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Las excepciones a la normal aplicación del Derecho Extranjero

EL FRAUDE A LA LEY

Definición

Según Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona está normalmente vinculada, para sustituidas por las de un ordenamiento más favorable a sus inte­reses. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión, ha sido el obje­to de dicho cambio obtenido por medios engañosos.

El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pre­tende liberarse de una norma de derecho material interno que le re­sulta incómoda o impeditiva, lo cual se logra mediante la sustitución de “la vigencia de las normas internas en cuestión por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba o permite lo que él busca”. El medio técnico para concretar esta con­ducta es la manipulación de un factor de conexión establecido en su propia norma de conflicto.

En el Digesto de Paulo se encuentra una clara distinción entre los conceptos de “violación de la ley” y “fraude a la ley”. Hay viola­ción cuando se hace lo que la ley prohibe; en cambio, hay fraude cuando, salvando la letra de la ley, se llega a un resultado por un camino torcido o incorrecto. Así lo dice la sentencia latina: “Contra legem jacit, is qui jacit quod lex prohibet; in fraudem vera, qui, sal vis verbis legiJ~ sentetiam eius circunienit’, La esencia del fraude consiste en el propósito de burlar el espíritu de la norma, para lo cual el sujeto se refugia en el texto de la misma. El sentido técnico del fraude no supone una vio­lación formal de las reglas de Derecho, pero presume la utilización de una norma de conflicto para desplazar la conexión hacia un ordena­miento que favorezca su interés particular y determinado.

Elementos

El concepto de fraude tiene dos elementos que lo conforman: el animus y el corpus. El primero es el elemento subjetivo, la intención de evadir una legislación a la cual una persona está ordinariamente sometida. El segundo es la materialización del propósito fraudulento, su exteriorización mediante el cambio real de un factor de conexión. La definición que ofrece el autor chileno Duncker Biggs puntualiza sobre estos extremos: el fraude consiste en sustraerse voluntaria y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra, mediante el cambio efectivo de alguno de los factores de conexión.

Derecho Venezolano

El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, contempla la excep­ción del fraude a la ley frente a la aplicación del Derecho extranjero mediante esta fórmula:

No se aplicará como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fun­damentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la inten­ción fraudulenta de las partes interesadas.

En la doctrina nacional, Tatiana de Maekelt comenta la norma de la Convención en los términos siguientes:

Este artículo establece el fraude a la ley como excepción a la aplica­ción del derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasión artificial de ”los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. Se encuentra aquí el elemento fundamental de la modificación voluntaria del punto de conexión de la norma de conflicto, a fin de provocar la aplicación de otra ley extranjera más favo­rable :a los intereses de las partes (…).

Añade la autora que si bien la expresión “principios fundamen­tales de la ley” por una parte amplía la posibilidad de emplear la ex­cepción, por otra hace más difícil concretada en la práctica por el hecho de exigirse la prueba de la intención fraudulenta de las partes.

Derecho Interno

El artículo 11 de la Ley de Naturalización consagra las causales de pérdida de la nacionalidad venezolana derivada, entre las que se encuentran las de los ordinales 4° y 6° de dicho artículo. Establece el ordinal 4° la pérdida de la nacionalidad adquirida, cuando ésta “se ha obtenido con el fin de sustraerse a determinados efectos de una legis­lación”, con lo que se tipifica un supuesto de fraude a la ley en Dere­cho Internacional Privado. Al comentar esta causal y ubicarla dentro de la disciplina, dice Brewer Carías:

Debe entenderse el fraude a la ley como aquella institución típica del Derecho Internacional Privado, en virtud de la cual se pretende apli­car a un hecho un Derecho que no sea el competente, por medio de una manipulación de los factores de conexión.

Por otra parte, el supuesto de fraude a la ley interna está contem­plado en el ordinal 6° del artículo referido, donde se establece como causa de pérdida de la nacionalidad adquirida “cuando la adquieran en fraude de la ley”. Esta causal se distingue de la anterior (supuesto típico de fraude en Derecho Internacional Privado), en que no se refiere a una manipulación del factor de conexión nacionalidad, sino del mane­jo ilícito o incorrecto de los requisitos que la ley interna exige para obtener la naturalización. En estos casos sólo se produce la violación de expresas exigencias legales y administrativas del país.”

En el artículo 185 del Código Civil se encuentra una disposición que tiende a evitar la ocurrencia del fraude en materia de divorcio:

Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, ale­gando ruptura prolongada de la vida en común … En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiese contraído ma­trimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país (…).

Se percibe claramente que el requisito de residencia por el térmi­no señalado en este artículo es una previsión frente a cambios de co­nexión con el único objetivo de divorciarse en: Venezuela.

La Ley de Derecho Internacional Privado no regula el fraude a la ley. Acerca de esta exclusión nada dice la Exposición: de Motivos del texto legal. Algunos comentaristas han señalado que los inconvenien­tes que encuentra el aspecto probatorio de la intencionalidad, así como la posibilidad de que se logren los mismos objetivos a través de las’ instituciones- valorativas, como la adaptación, son las razones que han determinado la no inclusión de esta figura jurídica en las Disposiciones Generales contempladas en el articulado del capítulo 1 de’ la Ley vene­zolana.

No obstante este silencio, el artículo 23 de la misma Ley censa­gra una regla preventiva frente a eventuales conductas fraudulentas en casos de divorcio y separación de cuerpos:

El divorcio y la separación de cuerpos se rigen- por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio, de domici­lio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un’ año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual

El tiempo de residencia respectiva de un año, establecido por’ el legislador en esta norma, tiene por objeto’ evitar que el cambio- de’ do­micilio del cónyuge demandante constituya una conexión fraudulenta.

EL ORDEN PÚBLICO

Definición

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería normalmente aplicable por manda­to de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamen­tales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.

El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la auto­ridad, la integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales del Es­tado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.

Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que conforman la esen­cia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales prin­cipios básicos. Usualmente no están enumerados y, por tanto, corres­ponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente cuán­do debe invocar la excepción de orden público. En otros términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.

Al orden público internacional le corresponde -como tradicio­nalmente se ha establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente com­petente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles res­pecto del foro a través de la valoración judicial.

Caracteres

El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto que se trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fór­mulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Se­gún Maury, “el contenido del orden público es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es indispensable”.

Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por soluciones jurisprudenciales, el factor de incer­tidumbre ha permanecido en razón de la variación a que el orden público está expuesto en el ámbito temporal.

En relación con el orden público internacional pueden desta­carse las siguientes características:

a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente na­cional y exclusivamente nacional.

b) Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.

c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígi­das en virtud de la imprecisión del concepto.

d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e in­dispensable defensa.

Efectos

Posición Tradicional: Se tiene generalmente admitido que el orden público interna­cional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley extranjera, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, lo cual se logra mediante la sustitución de la ley excluida por la ley mate­rial del foro, que es el aspecto positivo de la cuestión. El efecto nega­tivo que significa la evicción del Derecho extranjero apareja el efecto positivo de la aplicación del Derecho propio: se abandona el Dere­cho ofensivo y se lo reemplaza con el Derecho inofensivo.

Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde del Derecho designado por la norma de con­flicto cuando el contenido de ese Derecho es inadmisible; en su lu­gar, se aplica el Derecho interno dentro de un propósito justificativo del objeto señalado al orden público y se llega a la forzosa conse­cuencia de la automática sustitución de la ley que se excluye. Siempre ha de aplicarse la lex jori porque el objeto del orden público es la protección, precisamente, de ese orden jurídico que debe “tener por consecuencia la sustitución de la ley excluida por la del foro”.

El Efecto Atenuado: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto atenuado del orden público, que consiste en “descartar sólo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el caso específico viola los principios fundamentales del forum” y resolver la controversia de acuer­do con los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero.

De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe producir efectos más allá de lo estrictamente necesario a la pre­servación y defensa del orden jurídico, y el rechazo del Derecho ex­tranjero debe estar limitado a lo que sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible. Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo ordena­miento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intere­ses del Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado representadas en soluciones de justicia mate­rial. En esta perspectiva, la misión del juez estada orientada hacia la aplicación, en lo posible, de las disposiciones de la ley extranjera que estén exentas de todo matiz violatorio.

El efecto atenuado del orden público fue admitido por senten­cia del Tribunal Supremo de Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del Derecho suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos créditos. El Tribunal aplicó otras dis­posiciones del Derecho extranjero competente (Ley Suiza) que esta­blecían un término de prescripción de diez años y no contrariaban el Derecho alemán.

Código de Bustamante

La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los Estados contratantes, para “el ejerci­cio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales idénticas”. Estas clases de leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o su nacionalidad, denominadas per­sonales o de orden público interno; b) las que obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la manifestación, inter­pretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas voluntarias o de orden privado.

Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección establecidas por el De­recho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son varias disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a alimentos, las que se refieren a cuestio­nes sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las que respec­tan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente, tienen este carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las que tienen que ver con la compe­tencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.

Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes méritos del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las instituciones de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterri­torial de leyes y sentencias extranjeras.

La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una norma de aplicación apriorística y no como una excepción. En este marco se produce la confusión entre orden público internacio­nal y leyes territoriales de ineludible aplicación a nacionales y ex­tranjeros.

Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual “los preceptos constitucionales son de orden público internacional”, es correcta sólo en cuanto a ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su natura­leza son ajenas al orden público internacional.

Ley de Derecho Internacional Privado

El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuen­cia del empleo por el juez de la excepción del orden público interna­cional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho extranje­ro competente y los principios fundamentales del Estado sentencia­dor: en presencia de una norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios.

Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, me­diante esta fórmula:

Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad con la Ley, sólo serán excluidas cuando la aplica­ción produzca resultados manifiestamente incompatibles con los prin­cipios esenciales del orden público venezolano.

Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal venezolana es concor­dante con la disposición del artículo 5° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que establece: “La ley declarada aplicable por una Conven­ción de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contra­ria a los principios de su orden público”.

 

LA INSTITUCIÓN DESCONOCIDA

Definición 

La segunda restricción formulada por Savigny a la concepción universalista de la comunidad de Derecho entre las naciones es la Institución Desconocida. Esta figura consiste en la imposibilidad de aplicar las instituciones jurídicas extranjeras que no se conocen en el ordenamiento del Estado sentenciador: “Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro y que, por consiguiente, no pueden pretender la protección de los tribunales”.

El planteamiento relativo a la diferencia entre las dos categorías de excepción (orden público internacional e institución desconoci­da), lo concreta Savigny en estas palabras:

El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legisla­ción francesa o rusa, no aplicará la incapacidad jurídica resultante de la muerte civil impuesta en Francia o en Rusia, aunque según las leyes generales sobre la colisión, la capacidad general de los indivi­duos está determinada por el Derecho de su domicilio. De igual manera, en un país donde es desconocida la esclavitud, el esclavo negro que en él resida no será tratado como propiedad de su señor, ni como privado de la capacidad de derecho ..De acuerdo con Garde Castillo, esta ilación aparece signada por una gran imprecisión, puesto que si por instituciones descono­cidas se considera solamente a aquellas que repugnan a las concep­ciones morales y jurídicas del tribunal que, normalmente, debía apli­car Derecho extranjero, resulta ocioso añadir esta excepción a la del orden público, en virtud de que los ejemplos propuestos (esclavi­tud, poligamia) están en abierta oposición con los principios en los que se asienta “el orden jurídico y moral de los países occidentales”. Al contrario, si existen instituciones extranjeras inaplicables por mo­tivos diferentes a los señalados, faltaría indudablemente un “inten­to de precisión que pueda en esta materia servir de guía al legislador o al juez.

Más allá de la tendencia a confundir los conceptos de orden público e institución desconocida, surge la necesidad de individualizarlos, a los fines de establecer la existencia en el orden jurídico de un Estado de instituciones que no son aplicadas por los tribunales de otro Estado, por motivos diferentes a los que justifica­rían su inaplicación con base en la excepción de orden público. Pues­to que las instituciones de un país responden a particularismos jurídi­cos que se traducen en lo que Ruggiero ha denominado “vis; ratio y ocasio legi”, una institución de un determinado Estado puede apare­cer como desconocida en el Estado receptor.

Las normas de conflicto de un sistema nacional pueden condu­cir a la aplicación de leyes extranjeras, reguladoras de instituciones jurídicas, respecto de las cuales es preciso averiguar su naturaleza, a fin de determinar si se trata de aquellas que no existen en el ordena­miento del foro.

Una calificada doctrina ha considerado que una institución ex­tranjera es desconocida en un país cuando tiende a resolver, en ~l medio donde realmente existe, problemas jurídicos que no se han planteado en el Estado sentenciador, o que si se han suscitado, han sido resueltos con normas basadas en una técnica jurídica diferente. 

Solución venezolana 

El establecimiento de la Institución Desconocida en la legisla­ción venezolana introduce una restricción respecto a la aplicación del Derecho extranjero; pero tal restricción se limita a los casos en que no sea posible encontrar instituciones análogas en la legislación del foro. En consecuencia: sólo podrá rechazarse la aplicación del Dere­cho extranjero cuando no exista en el Derecho venezolano ninguna institución o procedimiento adecuado que sean semejantes a las ins­tituciones extranjeras desconocidas. 

Bibliografía

Bonnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.

Guerra Iñiguez, Daniel. (2001). Derecho Internacional Privado. Venezuela: Kelran Editores, C. A.

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