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El Matrimonio Internacional

Definición de Matrimonio

Desde el punto de vista del derecho venezolano, el matrimonio plantea una serie de pro­blemas en cuanto a la determinación de la ley competente, de sus efectos civiles e incluso en lo que se refiere a su validez. Esto se debe fundamentalmente a la diversidad de ordenamien­tos jurídicos con sus diversas concepciones, las cuales dan lu­gar a apreciaciones Jurídicas y, por lo tanto, a verdaderos con­flictos de leyes. Una de las fuentes de estos conflictos estriba en el establecimiento en ciertos ordenamientos jurídicos de la concepción canónica del matrimonio. De manera que un ma­trimonio, válido según un ordenamiento es inválido según otro por no haberse cumplido en este matrimonio las exigencias ca­nónicas exigidas por esta última legislación. Estos son los lla­mados “matrimonios claudicantes”, válidos en una parte e inválidos en otra.

Desde un punto de vista jurídico el matrimonio es una institución social que por su contexto jurídico tiene las exi­gencias de forma y fondo del contrato y, por lo tanto, genera obligaciones y derechos como todo contrato. Desde este punto de vista, el matrimonio modifica y crea un nuevo estado, modifica y crea nueva capacidad emancipando al menor, por ejem­plo, e interviene profundamente en materia de bienes, pues a partir del matrimonio, se vivirá en comunidad, se hayan aportados bienes o no al mismo.

Elementos integrantes del matrimonio

Dentro de esta institución se pueden distinguir dos elementos: uno intrínseco; el otro extrínseco. Los primeros son los elementos constitutivos que versan sobre el fondo de la misma institu­ción como son el consentimiento y la capacidad. En cambio,  los segundos versan sobre la forma, es decir, los requisitos de forma y demás solemnidades necesarias para la celebración del matrimonio.

¿Cómo se aprecian estos elementos desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado? Se debe observar en primer término uno de los elementos intrínsecos como es el de la capacidad. Es evidente que para contraer matrimonio es necesario tener habilidad para ello, es decir, ser capaz. Esta capacidad, ¿por qué ley se determina? ¿Por la ley de donde se ha celebrado el matrimonio o por la ley de la nacionalidad de los contrayentes o por la del domicilio común? Igualmente cual sería la legislación competente para determinar la validez del matrimonio atendiendo a su forma, ¿la legislación donde se celebró o la legislación donde se reclaman sus efectos civiles?

Tales problemas plantean la apreciación jurídica del matrimonio desde el punto de vista de la disciplina en estudio. Y para la debida solución de ellos se han establecido ciertos sistemas jurídicos atendiendo a la existencia de determinados factores de conexión vinculados al matrimonio como son el domicilio, la nacionalidad y el lugar de la celebración.

De seguidas se pasa a tratar cada uno de estos sistemas:

 Sistemas jurídicos aplicables:

a) En lo que se re­fiere a la capacidad. Casi todos los sistemas jurídicos estable­cen una capacidad especial para contraer matrimonio. Por ejem­plo, la legislación venezolana estatuye que es hábil para realizarlo el varón de 16 años y la hembra de 14 años en adelante.

Esta capacidad puede ser apreciada por dos sistemas ju­rídicos, a saber, el de la ley personal y el de la ley territorial.

En cuanto al primer sistema, la capacidad para contraer ma­trimonio debe ser determinada por la ley del domicilio o de la nacionalidad. El principio del domicilio es el que está estable­cido en la legislación angloamericana y, según este sistema ju­rídico, la ley competente para determinar la capacidad para contraer matrimonio es la ley del domicilio de los futuros con­trayentes. De manera que esta ley es la que determina si la persona es hábil para contraer matrimonio, independientemen­te de la ley de su nacionalidad. Esto, dentro de esta escuela, ha sido producto de una evolución jurídica. En efecto, al prin­cipio la jurisprudencia inglesa no distinguía entre elementos intrínsecos (fondo) y extrínsecos (forma) del matrimonio, ya que en razón de esa no distinción, la jurisprudencia conside­raba, por ejemplo, el consentimiento de los ascendientes, co­mo requisito de fondo y en cambio en otros pronunciamientos se le consideraba como simple formalidad. En los últimos tiem­pos se han deslindado suficientemente bien esos campos y así el consentimiento y la capacidad para contraer matrimonio que­daron comprendidos dentro de los elementos de fondo regidos por la ley del domicilio, y la parte formal, regida por la ley del lugar de la celebración, independizando completamente el acto del matrimonio del contexto jurídico de los contratos.

Dentro del principio del domicilio una variante sumamen­te importante es la opinión de Savigny según la cual la ley apli­cable para la determinación de la validez del matrimonio en lo que se refiere a los requisitos de fondo es la ley del domicilio del marido al tiempo del mismo. Esta tesis jurídica se basa en el hecho de que el marido es el eje del hogar desde el punto de vista jurídico y lo es desde el momento en el cual con­trae el matrimonio. Por lo tanto, es este factor de conexión todo un régimen jurídico aplicable, determinado precisamen­te por el domicilio que tenga el marido al tiempo de la ce­lebración del matrimonio. Y tal como estaba previsto en la le­gislación venezolana derogada, el marido establecía un domici­lio legal para la mujer, pues para cualquier acto de la vida del matrimonio, para reclamar sus efectos o para su anulación o di­solución, era competente la ley de la jurisdicción del domicilio del marido, independientemente del domicilio de hecho de la mujer. En la reforma que sufrió el Código Civil en 1982, el Ar­tículo 33 hace determinar el domicilio conyugal por el domicilio que individualmente tengan cada uno de los cónyuges que bien puede ser común o bien establecido en distintas jurisdicciones en atención a que cada uno de ellos separadamente tenga en distintos lugares el asiento principal de sus respectivos intereses o negocios.

Este concepto del domicilio actualmente vigente en el Có­digo Civil venezolano está en concordancia con lo establecido en la novísirna Convención interamericana sobre domicilio de la persona física (Montevideo, 1979), en la cual el artículo 4 expre­sa que el domicilio de los cónyuges será aquél en el cual éstos vi­van de consuno, sin perjuicio del derecho de cada uno de los cónyuges de fijar su domicilio en la forma prevista y en su orden en el artículo 2 de la misma Convención, a saber, 1) el lugar de la residencia habitual; 2) el lugar del centro principal de sus ne­gocios; 3) el lugar de la simple residencia; y, 4) el lugar en don­de se encontrare.

En cuanto al principio de la nacionalidad, su influen­cia se ha debido fundamentalmente a la escuela jurídica de Mancini. El Código Civil italiano de 1865, redactado bajo la referida inspiración, las conclusiones del Primer Congreso de Derecho Internacional Privado celebrado en París en 1874, el Primer Congreso de Derecho Internacional Privado cele­brado en América, Lima, 1878, el Código español de 1888 así como el anteproyecto de Código Civil belga, preparado por Laurent en esa época, todos estaban inspirados en esas ideas mancinianas.

En el derecho convencional se ha establecido la ley de la nacionalidad para regir el matrimonio en el Tratado de Lima de 1878, como ya se ha expresado, cuando allí se estipule, que la capacidad jurídica para contraer matrimonio se juzgaría por la ley nacional de los contrayentes y que los extranjeros estaban sometidos a la ley local en cuanto a la apli­cación de los impedimentos dirimentes. De la misma manera el Convenio de La Haya de 1902 estableció como com­petente para determinar la capacidad o derecho a contraer matrimonio la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a menos que una disposición de esa ley nacional no se refiriera expresamente a otra, en cuyo caso esta última era la competen­te.

En cuanto al segundo sistema, es decir, la ley territorial, es competente para determinar la validez de un matrimonio en lo que se refiere a la capacidad, la ley del lugar de la ce­lebración. El gran expositor clásico de esta materia ha sido Story, quien, en el párrafo 121 de su obra, da los fundamentos teóricos de este sistema. Según el mencionado jurista, la validez o invalidez de un matrimonio celebrado entre personas sui juris debe ser juzgado por la ley del lugar donde se ha celebrado. Si es válido allí, debe ser válido en todas par­tes. “Todas las naciones civilizadas permiten los contratos de matrimonio. Estos son iuris gentium y los súbditos de todas las naciones están igualmente interesados en ellos. Males y con­fusión infinita se seguiría necesariamente para los súbditos de todas las naciones sobre legitimidad, sucesiones y otros dere­chos, si las leyes respectivas de países diferentes sólo hubieran de observarse en cuanto a los matrimonios contraídos por los súbditos de esos países en el extranjero; y, por consiguiente, todas las naciones han consentido, o se presume que consientan para ventaja y beneficio común, en que tales matrimonios serán buenos o no, según que sean o no conformes con las le­yes del país donde se celebran”. Y para corroborar es­ta tesis el mencionado jurista pone el ejemplo de un matrimo­nio celebrado en Francia, válido según esa legislación, pero in­válido según la legislación inglesa. En un país los hijos serían legítimos y en el otro ilegítimos. Y lo mismo podría decirse de los bienes pertenecientes a cada cónyuge por el hecho del matrimonio. En consecuencia, es la regla lex loci contractus la que puede evitar confusiones y enredos.

Este sistema ha sido acogido en un buen número de legislaciones nacionales. Entre ellas se puede citar a la Argen­tina, cuya ley de matrimonio civil artículo 2, expresa que la validez del matrimonio “sea juzgada en la República por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en él rigen”.

En este mismo sentido de la aplicación de la ley de la celebración para determinar la validez del matrimonio se ha pronunciado el Tratado de Derecho Civil de Montevideo, el cual en su artículo 13 determina que “la capacidad de las per­sonas para contraer matrimonio, la forma del acto y la exis­tencia y la validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra”. Según el mismo artículo, el principio del locus regit actum no tendría aplicación cuando se hubiese vi­ciado algunos de estos impedimentos: 1) la falta de edad de uno o ambos de los contrayentes, 14 años para el varón y 12 para la mujer; 2) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, legítimo o ilegítimo; 3) el parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; 4) el hecho de haber dado muer­te a uno de los cónyuges, sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; y 5) el matri­monio anterior no disuelto legalmente.

b) En cuanto a la forma del matrimonio. En esta materia la regla o principio general predominante es el del locus regit actum. De acuerdo con este principio, la ley competente para regir la celebración del matrimonio es la ley del lugar de la celebración.

Sin embargo, aparentemente, este principio comporta tres excepciones que son: 1) cuando el matrimonio se efectúa en fraude a la ley; 2) cuando un Estado exige expresamente la observancia de sus propias formas del matrimonio en el ex­tranjero; y 3) en el caso de matrimonios celebrados ante fun­cionarios diplomáticos o consulares. Con relación a la primera excepción hay que tener en cuenta que el matrimonio se efec­túa en fraude a la ley cuando el agente realiza el matrimonio en un lugar distinto del que normalmente debía realizarse por existir en aquél formas consensuales o de otra naturaleza que no existen o son restrictivas en su legislación de origen.

Co­mo ya se ha explicado, la intención del agente en la realiza­ción del fraude a la ley es sumamente difícil de apreciar. De manera que la concomitancia de este elemento con los otros sería lo que daría la noción cierta de que el matrimonio que se ha celebrado bajo el imperio de una legislación distinta de la normalmente competente se ha realizado in frauden legis. Es­ta determinación de los elementos constitutivos del fraude y sobre todo el de la intencionalidad es sumamente difícil de pro­bar y desde un punto de vista jurídico estricto se escapa un poco de las funciones normales del derecho civil como lo ha dicho Sánchez de Bustamante y Sirven. Por consiguien­te, tratándose, como lo será en la mayoría de los casos, de matrimonios celebrados bajo la forma legal distinta de la que normalmente sería la competente por razón del domicilio o la nacionalidad, en los cuales la evasión de la ley nacional es por motivo de conciencia y no de conveniencia material, es comple­tamente inaceptable la teoría del fraude a la ley de matrimo­nios celebrados en esa forma.

En lo que se refiere a la segunda supuesta excepción, es decir a las exigencias del Estado del cual son nacionales o es­tán domiciliados los contrayentes de que se observen tales exi­gencias so pena de considerar inválido el matrimonio efec­tuado en contravención de ellas, es una excepción más aparente que real, pues no tiene fondo jurídico alguno. En efec­to, el propósito del principio o regla locus regít actum es el de facilitar la vigencia extraterritorial de los actos jurídicos y que, como se ha explicado en su oportunidad, dicha re­gla no es absoluta sino más bien conlleva algunas excepciones. Sin embargo, la bondad del principio hace que un matrimonio celebrado bajo la forma de una legislación extranjera sea vá­lido en otra nacional. Y la bondad del principio está efectiva­mente en el acatamiento que se hace del acto jurídico cum­plido en el extranjero, pues en otra forma reinaría el caos en los actos humanos y, por lo tanto, no habría seguridad jurídica.

No obstante ello, algunos Estados haciendo uso de ese poder omnímodo que tienen de crear normas de orden público o en atención de sus particulares concepciones de las institu­ciones sociales, exigen ciertas formalidades, generalmente de carácter religioso que los contrayentes deben cumplir además de las formas locales, lo cual constituye en la práctica una ex­cepción al principio del locus regit actum, pues el matrimonio aunque celebrado de acuerdo a la ley local es inválido en el país de origen de los contrayentes por no haberse observado los requisitos adicionales considerados como inexcusables.

En este sentido está inspirada la Convención de La Haya sobre matrimonio de 1902 cuando allí se expresa que los paí­ses cuya legislación exijan una celebración religiosa del matri­monio podrán dejar de reconocer como válidos aquellos matri­monios que se hayan celebrado con inobservancia de tales pres­cripciones, llegando incluso a establecer que un matri­monio celebrado en el extranjero, pero inválido según la legis­lación local, se le concederá validez en los demás Estados si han sido observadas las formas prescritas por los países de los cuales son nacionales los contrayentes.

La tercera excepción, como las anteriores, tiene un fun­damento jurídico más aparente que real, pues se basa en ese poder omnímodo que tienen los Estados de crear normas ju­rídicas imperativas, incluso de vigencia extraterritorial, orien­tándose los Estados en este sentido por caminos de verdaderos abusos de derecho. En realidad, se trata esta excepción de los matrimonios celebrados en las sedes de las representaciones di­plomáticas o consulares. En este caso los contrayentes obser­van la forma de su legislación nacional y quedan casados con prescindencia de la legislación local.

Desde un punto de vista jurídico estricto es muy discu­tible una disposición legislativa positiva de carácter material o convencional que consagre una norma de tal naturaleza. En realidad, el matrimonio es una institución jurídica que corres­ponde al Estado territorial autorizar y vigilar y los Estados, conscientes de este derecho, deben ser los primeros en evitar tales abusos legislativos. Con tales medidas, la celebración de matrimonios en consulados o sedes diplomáticas, lo que se lo­gra es substraer del control del Estado territorial la vigilancia del matrimonio, hecho que no tiene nada de jurídico, pues pre­cisamente lo contrario sí lo es. Es decir, respetar el matrimo­nio realizado en el extranjero con observancia de las leyes lo­cales en atención del principio locus regit actum.

Criterio legal venezolano

En Venezuela, el régi­men legal del matrimonio está basado en el principio de la ley personal. Según este principio, las leyes concernientes al estado y capacidad obligan a los venezolanos, así residan o ten­gan su domicilio en país extranjero. Por lo tanto, no es competente para regir el matrimonio la ley del domicilio sino la de la nacionalidad.

Este régimen legal podría ser analizado en tres casos, a saber, matrimonio de venezolano en el exterior; matrimonio de extranjero en Venezuela; y matrimonio de extranjero en el ex­terior. De acuerdo con el primer caso, el venezolano está obli­gado a acatar el principio de la nacionalidad consagrado en el Artículo 9 del Código Civil, pues el matrimonio es el acto jurídico por excelencia que modifica el status jurídico de la persona en cuanto al estado y para el cual la ley establece una capacidad especial.

Por consiguiente, la ley establece que el matrimonio del venezolano en el exterior se celebra con observancia de la ley venezolana referente a su estado y capacidad y, por lo tanto, el venezolano deberá remitir, dentro de los seis meses de ha­berse celebrado el matrimonio, copia legalizada del mismo a los efectos de su inserción en los registros del estado civil que se lleva en Venezuela en la parroquia o municipio de su último domicilio en el país. Como ya ha sido expuesto, esta es la obligación que se tiene establecida con motivo de la realización del matrimonio por parte de venezolano en el exterior, pues el requisito establecido en el Código Civil del 22 de que el Juez de Primera Instancia examinara las actas matrimoniales antes de su inserción a los efectos de compro­bar si se habían cumplido las leyes venezolanas referente al estado y capacidad, quedó abolido por el Código vigente. Por consiguiente, todo matrimonio de venezolano en el exterior, válido según la ley local pero inválido según la ley venezo­lana, se regirá en Venezuela por las causas de anulación que trae el Código Civil en sus artículos 17 a 130, sin necesidad de que haya un pronunciamiento previo antes de su inserción.

El segundo caso se refiere al matrimonio del extranjero en Venezuela. Con relación a ello, se debe dejar sentado que tal matrimonio se rige, como en el caso del venezolano en el exterior, por la ley personal. Por consiguiente, el matrimonio se regirá, en lo que se refiere al estado y capacidad del extranjero, no por la ley venezolana sino por su ley personal. Esto es un resultado evidente del acatamiento que se debe a los principios del Derecho Internacional Privado y a un mandato expreso de nuestra legislación, según la cual al extranjero, excepcio­nalmente, se le aplicarán leyes extranjeras en aquellos casos permitidos por el Derecho Internacional Privado. En consecuen­cia, el Código Civil venezolano dispone que el extranjero antes de celebrar el matrimonio en Venezuela compruebe fehaciente­mente de que es soltero, viudo o divorciado y de que es hábil para contraer matrimonio según su ley personal. Uno de los medios de prueba que prevé el Código es un justifi­cativo levantado ante una Notaría o un Tribunal, según sea el caso, en el cual testigos capaces en número de tres den testimonio fundado y circunstanciado de que dicho extranjero es hábil para contraer matrimonio según su ley personal, por tener la edad requerida para ello y ser soltero, viudo o divor­ciado, todo conforme a su ley nacional. Es evidente que la prueba de la viudez o divorcio o anulación de un matrimonio anterior no podrá suplirse sino por la respectiva acta de defun­ción del extinto cónyuge o justificativo judicial o por la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada que ha pronunciado el di­vorcio o la anulación y debidamente pasada por el exequátur si ello ha ocurrido en el exterior.

Debe dejarse bien establecido que a pesar de ser compe­tente la ley personal del extranjero para celebrar su matrimonio en Venezuela, la propia ley venezolana establece que, no obstante autorizarlo esa ley personal, no podrán celebrarse en Venezuela matrimonios con infracción de los impedimentos dirimentes establecidos por el Código Civil; no tendrán de la misma manera validez aquellos impedimentos que según la referida ley personal se funden en diferencias de raza, rango o religión; ni tampoco, por último, la falta de permiso y del acto respe­tuoso que como previo, exija la referida ley personal, salvo el consentimiento que si debe obtenerse de los ascendientes, tutores o representantes legales, por ser ello un requisito de fondo regido por lo tanto por dicha ley.

El tercer caso que se presenta es el del matrimonio del extranjero en el exterior. Este matrimonio es válido en Venezue­la en atención del principio lucus regit actum contenido en el Art. 11 del Código Civil, porque la ley competente para calificar de válido el matrimonio en cuanto a sus requisitos intrínsecos como los extrínsecos es la ley local en donde se celebró y no la venezolana.

En el caso de que ese matrimonio extranjero se domiciliase en Venezuela tiene como obligación presentar dentro del primer año de su venida al país a la Primera Autoridad de la Parroquia o Municipio respectivo, copia legalizada del acta de su matri­monio para su correspondiente inserción en los libros de regis­tros de matrimonios que lleva dicha autoridad. Tal registro es indispensable para reclamar cualquier efecto civil de ese matrimonio en Venezuela, ya que dicha copia constituye la prueba de su celebración.

Bibliografía

Bonnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.

Guerra Iñiguez, Daniel. (2001). Derecho Internacional Privado. Venezuela: Kelran Editores, C. A.

Las excepciones a la normal aplicación del Derecho Extranjero

EL FRAUDE A LA LEY

Definición

Según Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona está normalmente vinculada, para sustituidas por las de un ordenamiento más favorable a sus inte­reses. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión, ha sido el obje­to de dicho cambio obtenido por medios engañosos.

El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pre­tende liberarse de una norma de derecho material interno que le re­sulta incómoda o impeditiva, lo cual se logra mediante la sustitución de “la vigencia de las normas internas en cuestión por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba o permite lo que él busca”. El medio técnico para concretar esta con­ducta es la manipulación de un factor de conexión establecido en su propia norma de conflicto.

En el Digesto de Paulo se encuentra una clara distinción entre los conceptos de “violación de la ley” y “fraude a la ley”. Hay viola­ción cuando se hace lo que la ley prohibe; en cambio, hay fraude cuando, salvando la letra de la ley, se llega a un resultado por un camino torcido o incorrecto. Así lo dice la sentencia latina: “Contra legem jacit, is qui jacit quod lex prohibet; in fraudem vera, qui, sal vis verbis legiJ~ sentetiam eius circunienit’, La esencia del fraude consiste en el propósito de burlar el espíritu de la norma, para lo cual el sujeto se refugia en el texto de la misma. El sentido técnico del fraude no supone una vio­lación formal de las reglas de Derecho, pero presume la utilización de una norma de conflicto para desplazar la conexión hacia un ordena­miento que favorezca su interés particular y determinado.

Elementos

El concepto de fraude tiene dos elementos que lo conforman: el animus y el corpus. El primero es el elemento subjetivo, la intención de evadir una legislación a la cual una persona está ordinariamente sometida. El segundo es la materialización del propósito fraudulento, su exteriorización mediante el cambio real de un factor de conexión. La definición que ofrece el autor chileno Duncker Biggs puntualiza sobre estos extremos: el fraude consiste en sustraerse voluntaria y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra, mediante el cambio efectivo de alguno de los factores de conexión.

Derecho Venezolano

El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, contempla la excep­ción del fraude a la ley frente a la aplicación del Derecho extranjero mediante esta fórmula:

No se aplicará como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fun­damentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la inten­ción fraudulenta de las partes interesadas.

En la doctrina nacional, Tatiana de Maekelt comenta la norma de la Convención en los términos siguientes:

Este artículo establece el fraude a la ley como excepción a la aplica­ción del derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasión artificial de ”los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. Se encuentra aquí el elemento fundamental de la modificación voluntaria del punto de conexión de la norma de conflicto, a fin de provocar la aplicación de otra ley extranjera más favo­rable :a los intereses de las partes (…).

Añade la autora que si bien la expresión “principios fundamen­tales de la ley” por una parte amplía la posibilidad de emplear la ex­cepción, por otra hace más difícil concretada en la práctica por el hecho de exigirse la prueba de la intención fraudulenta de las partes.

Derecho Interno

El artículo 11 de la Ley de Naturalización consagra las causales de pérdida de la nacionalidad venezolana derivada, entre las que se encuentran las de los ordinales 4° y 6° de dicho artículo. Establece el ordinal 4° la pérdida de la nacionalidad adquirida, cuando ésta “se ha obtenido con el fin de sustraerse a determinados efectos de una legis­lación”, con lo que se tipifica un supuesto de fraude a la ley en Dere­cho Internacional Privado. Al comentar esta causal y ubicarla dentro de la disciplina, dice Brewer Carías:

Debe entenderse el fraude a la ley como aquella institución típica del Derecho Internacional Privado, en virtud de la cual se pretende apli­car a un hecho un Derecho que no sea el competente, por medio de una manipulación de los factores de conexión.

Por otra parte, el supuesto de fraude a la ley interna está contem­plado en el ordinal 6° del artículo referido, donde se establece como causa de pérdida de la nacionalidad adquirida “cuando la adquieran en fraude de la ley”. Esta causal se distingue de la anterior (supuesto típico de fraude en Derecho Internacional Privado), en que no se refiere a una manipulación del factor de conexión nacionalidad, sino del mane­jo ilícito o incorrecto de los requisitos que la ley interna exige para obtener la naturalización. En estos casos sólo se produce la violación de expresas exigencias legales y administrativas del país.”

En el artículo 185 del Código Civil se encuentra una disposición que tiende a evitar la ocurrencia del fraude en materia de divorcio:

Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, ale­gando ruptura prolongada de la vida en común … En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiese contraído ma­trimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país (…).

Se percibe claramente que el requisito de residencia por el térmi­no señalado en este artículo es una previsión frente a cambios de co­nexión con el único objetivo de divorciarse en: Venezuela.

La Ley de Derecho Internacional Privado no regula el fraude a la ley. Acerca de esta exclusión nada dice la Exposición: de Motivos del texto legal. Algunos comentaristas han señalado que los inconvenien­tes que encuentra el aspecto probatorio de la intencionalidad, así como la posibilidad de que se logren los mismos objetivos a través de las’ instituciones- valorativas, como la adaptación, son las razones que han determinado la no inclusión de esta figura jurídica en las Disposiciones Generales contempladas en el articulado del capítulo 1 de’ la Ley vene­zolana.

No obstante este silencio, el artículo 23 de la misma Ley censa­gra una regla preventiva frente a eventuales conductas fraudulentas en casos de divorcio y separación de cuerpos:

El divorcio y la separación de cuerpos se rigen- por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio, de domici­lio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un’ año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual

El tiempo de residencia respectiva de un año, establecido por’ el legislador en esta norma, tiene por objeto’ evitar que el cambio- de’ do­micilio del cónyuge demandante constituya una conexión fraudulenta.

EL ORDEN PÚBLICO

Definición

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería normalmente aplicable por manda­to de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamen­tales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.

El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la auto­ridad, la integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales del Es­tado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.

Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que conforman la esen­cia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales prin­cipios básicos. Usualmente no están enumerados y, por tanto, corres­ponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente cuán­do debe invocar la excepción de orden público. En otros términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.

Al orden público internacional le corresponde -como tradicio­nalmente se ha establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente com­petente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles res­pecto del foro a través de la valoración judicial.

Caracteres

El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto que se trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fór­mulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Se­gún Maury, “el contenido del orden público es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es indispensable”.

Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por soluciones jurisprudenciales, el factor de incer­tidumbre ha permanecido en razón de la variación a que el orden público está expuesto en el ámbito temporal.

En relación con el orden público internacional pueden desta­carse las siguientes características:

a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente na­cional y exclusivamente nacional.

b) Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.

c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígi­das en virtud de la imprecisión del concepto.

d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e in­dispensable defensa.

Efectos

Posición Tradicional: Se tiene generalmente admitido que el orden público interna­cional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley extranjera, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, lo cual se logra mediante la sustitución de la ley excluida por la ley mate­rial del foro, que es el aspecto positivo de la cuestión. El efecto nega­tivo que significa la evicción del Derecho extranjero apareja el efecto positivo de la aplicación del Derecho propio: se abandona el Dere­cho ofensivo y se lo reemplaza con el Derecho inofensivo.

Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde del Derecho designado por la norma de con­flicto cuando el contenido de ese Derecho es inadmisible; en su lu­gar, se aplica el Derecho interno dentro de un propósito justificativo del objeto señalado al orden público y se llega a la forzosa conse­cuencia de la automática sustitución de la ley que se excluye. Siempre ha de aplicarse la lex jori porque el objeto del orden público es la protección, precisamente, de ese orden jurídico que debe “tener por consecuencia la sustitución de la ley excluida por la del foro”.

El Efecto Atenuado: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto atenuado del orden público, que consiste en “descartar sólo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el caso específico viola los principios fundamentales del forum” y resolver la controversia de acuer­do con los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero.

De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe producir efectos más allá de lo estrictamente necesario a la pre­servación y defensa del orden jurídico, y el rechazo del Derecho ex­tranjero debe estar limitado a lo que sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible. Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo ordena­miento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intere­ses del Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado representadas en soluciones de justicia mate­rial. En esta perspectiva, la misión del juez estada orientada hacia la aplicación, en lo posible, de las disposiciones de la ley extranjera que estén exentas de todo matiz violatorio.

El efecto atenuado del orden público fue admitido por senten­cia del Tribunal Supremo de Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del Derecho suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos créditos. El Tribunal aplicó otras dis­posiciones del Derecho extranjero competente (Ley Suiza) que esta­blecían un término de prescripción de diez años y no contrariaban el Derecho alemán.

Código de Bustamante

La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los Estados contratantes, para “el ejerci­cio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales idénticas”. Estas clases de leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o su nacionalidad, denominadas per­sonales o de orden público interno; b) las que obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la manifestación, inter­pretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas voluntarias o de orden privado.

Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección establecidas por el De­recho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son varias disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a alimentos, las que se refieren a cuestio­nes sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las que respec­tan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente, tienen este carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las que tienen que ver con la compe­tencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.

Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes méritos del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las instituciones de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterri­torial de leyes y sentencias extranjeras.

La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una norma de aplicación apriorística y no como una excepción. En este marco se produce la confusión entre orden público internacio­nal y leyes territoriales de ineludible aplicación a nacionales y ex­tranjeros.

Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual “los preceptos constitucionales son de orden público internacional”, es correcta sólo en cuanto a ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su natura­leza son ajenas al orden público internacional.

Ley de Derecho Internacional Privado

El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuen­cia del empleo por el juez de la excepción del orden público interna­cional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho extranje­ro competente y los principios fundamentales del Estado sentencia­dor: en presencia de una norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios.

Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, me­diante esta fórmula:

Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad con la Ley, sólo serán excluidas cuando la aplica­ción produzca resultados manifiestamente incompatibles con los prin­cipios esenciales del orden público venezolano.

Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal venezolana es concor­dante con la disposición del artículo 5° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que establece: “La ley declarada aplicable por una Conven­ción de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contra­ria a los principios de su orden público”.

 

LA INSTITUCIÓN DESCONOCIDA

Definición 

La segunda restricción formulada por Savigny a la concepción universalista de la comunidad de Derecho entre las naciones es la Institución Desconocida. Esta figura consiste en la imposibilidad de aplicar las instituciones jurídicas extranjeras que no se conocen en el ordenamiento del Estado sentenciador: “Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro y que, por consiguiente, no pueden pretender la protección de los tribunales”.

El planteamiento relativo a la diferencia entre las dos categorías de excepción (orden público internacional e institución desconoci­da), lo concreta Savigny en estas palabras:

El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legisla­ción francesa o rusa, no aplicará la incapacidad jurídica resultante de la muerte civil impuesta en Francia o en Rusia, aunque según las leyes generales sobre la colisión, la capacidad general de los indivi­duos está determinada por el Derecho de su domicilio. De igual manera, en un país donde es desconocida la esclavitud, el esclavo negro que en él resida no será tratado como propiedad de su señor, ni como privado de la capacidad de derecho ..De acuerdo con Garde Castillo, esta ilación aparece signada por una gran imprecisión, puesto que si por instituciones descono­cidas se considera solamente a aquellas que repugnan a las concep­ciones morales y jurídicas del tribunal que, normalmente, debía apli­car Derecho extranjero, resulta ocioso añadir esta excepción a la del orden público, en virtud de que los ejemplos propuestos (esclavi­tud, poligamia) están en abierta oposición con los principios en los que se asienta “el orden jurídico y moral de los países occidentales”. Al contrario, si existen instituciones extranjeras inaplicables por mo­tivos diferentes a los señalados, faltaría indudablemente un “inten­to de precisión que pueda en esta materia servir de guía al legislador o al juez.

Más allá de la tendencia a confundir los conceptos de orden público e institución desconocida, surge la necesidad de individualizarlos, a los fines de establecer la existencia en el orden jurídico de un Estado de instituciones que no son aplicadas por los tribunales de otro Estado, por motivos diferentes a los que justifica­rían su inaplicación con base en la excepción de orden público. Pues­to que las instituciones de un país responden a particularismos jurídi­cos que se traducen en lo que Ruggiero ha denominado “vis; ratio y ocasio legi”, una institución de un determinado Estado puede apare­cer como desconocida en el Estado receptor.

Las normas de conflicto de un sistema nacional pueden condu­cir a la aplicación de leyes extranjeras, reguladoras de instituciones jurídicas, respecto de las cuales es preciso averiguar su naturaleza, a fin de determinar si se trata de aquellas que no existen en el ordena­miento del foro.

Una calificada doctrina ha considerado que una institución ex­tranjera es desconocida en un país cuando tiende a resolver, en ~l medio donde realmente existe, problemas jurídicos que no se han planteado en el Estado sentenciador, o que si se han suscitado, han sido resueltos con normas basadas en una técnica jurídica diferente. 

Solución venezolana 

El establecimiento de la Institución Desconocida en la legisla­ción venezolana introduce una restricción respecto a la aplicación del Derecho extranjero; pero tal restricción se limita a los casos en que no sea posible encontrar instituciones análogas en la legislación del foro. En consecuencia: sólo podrá rechazarse la aplicación del Dere­cho extranjero cuando no exista en el Derecho venezolano ninguna institución o procedimiento adecuado que sean semejantes a las ins­tituciones extranjeras desconocidas. 

Bibliografía

Bonnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.

Guerra Iñiguez, Daniel. (2001). Derecho Internacional Privado. Venezuela: Kelran Editores, C. A.

Instituciones de Derecho Procesal Internacional

Jurisdicción y Competencia

Afirma Bonnemaison (2008), que la jurisdicción es la potestad estatal para resolver conflictos intersubjetivos mediante decisiones judiciales que adquieren fuerza de cosa juzgada. En sintonía con el sistema de legalidad que impera en los Estados contemporáneos, la jurisdicción se define con estas palabras: es la función estatal que se destina a la creación judicial de una norma jurídica individual, necesaria para determinar la significa­ción jurídica de la conducta de los particulares en sus conflictos de intereses. Esta función del Estado está dotada de poder para asegurar por la fuerza, si fuere el caso, la ejecución práctica de la norma indivi­dual creada por el juez.

En ejercicio de soberanía cada Estado fija, por medio de nor­mas expresas, el marco de su propia jurisdicción y la competencia de sus órganos jurisdiccionales. Sujeto a las pocas restricciones que le impone el Derecho Internacional Público, el Estado determina de manera unilateral los límites de su esfera jurisdiccional: “Todo lo que puede ser exigido a un Estado es que no traspase los limites que el Derecho Internacional Público señala al ejercicio de su jurisdicción; dentro de estos límites, el criterio que asuma para ejercer su jurisdic­ción corresponde a su soberanía”.

En todo caso en que una relación jurídica controvertida tenga conexión con varios Estados surge el problema de determinar la ju­risdicción a que deba someterse. En los distintos ordenamientos jurí­dicos la solución sobre la competencia de los tribunales nacionales para conocer y resolver sobre estos problemas viene dada por las reglas sobre la competencia procesal internacional.

En el Derecho Procesal Internacional las normas sobre juris­dicción se aplican cuando los tribunales de un Estado deben decidir acerca de si tienen competencia, o carecen de ella, para conocer de un litigio con elementos foráneos. Asimismo, se ocurre a dichas normas en los casos en que el Estado debe cooperar en el cumplimiento (reconocimiento y ejecución) de sentencias extranjeras.

En el vigente sistema venezolano de Derecho Internacional Privado, se ha sustituido la expresión “competencia internacional” por el término jurisdicción, con el propósito –como dice la Exposi­ción de Motivos de la Ley de Derecho Internacional Privado- de evitar la confusión con la competencia interna y porque se considera que es más acorde con la terminología empleada en el Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con la ley procesal civil, la competencia está fun­dada en criterios objetivos y subjetivos. Los primeros atienden a la naturaleza de la pretensión y su vinculación con el territorio. Existe, de otra parte, un criterio subjetivo general expresado en el hecho de que el demandado tenga su domicilio en Venezuela, y un criterio complementario que toma en cuenta su simple presencia en el terri­torio nacional, donde se practica la citación personal:

Al respecto, comenta Rengel Romberg (cit. en Bonnemaison, 2008):

Se realiza así en el derecho venezolano el libre acceso de los extranjeros a la jurisdicción de los tribunales, que es una aspiración legíti­ma de todos los Estados, consagrada generalmente en los tratados de defensa de los respectivos nacionales, y se sigue la tradición del derecho venezolano, según la cual, las personas extranjeras gozan en Venezuela de los mismos derechos civiles que las venezolanas (Art. 26 C.C.) y los tribunales civiles de la Nación están obligados a administrar justicia tanto a los nacionales como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia.

El principio general sobre jurisdicción implica la asignación a los tribunales de un país determinado el conocimiento de los juicios que se intenten contra personas domiciliadas en ese país. Más allá de esta regla, la jurisdicción puede extenderse a los pleitos instaurados contra personas que tienen su domicilio fuera de los límites territo­riales del Estado sentenciador, pero sólo en aquellos supuestos ex­presamente señalados en la ley.

La jurisdicción de los tribunales venezolanos está determinada por lo dispuesto en el artículo 39 LDIP en este texto:

Además de la jurisdicción que asigna la ley a los tribunales vene­zolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior, en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley.

La adopción del domicilio del demandado como criterio atri­butivo de jurisdicción se proyecta a los supuestos en que los deman­dados estén domiciliados en el país, según expreso señalamiento le­gal. En todo caso, ha de tenerse en cuenta el concepto de domicilio establecido en la propia Ley de Derecho Internacional Privado, se­gún el cual, “el domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual”.

Como norma complementaria sobre la materia en estudio, debe acudirse al precepto del mismo texto legal (art. 15 LDIP) que ordena:

Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta ley se refiera al domicilio de una persona física y, en general, cuando el domicilio constituya un medio de determinar el Derecho aplicable o la juris­dicción de los tribunales.

La previsión del artículo 39 LDIP contempla la existencia de tres grupos de supuestos (arts. 40, 41 Y 42 ibid) en los cuales los tribunales venezolanos están dotados de jurisdicción para conocer de las causas contra personas domiciliadas en el extranjero. Estos su­puestos se refieren a las acciones patrimoniales, las universalidades de bienes y el estado de las personas y las relaciones de familia.

El primer grupo está formado por los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial, en los que:

a) se ventilen acciones relativas a la disposición o la tenencia de bienes muebles e inmuebles situados en la República;

b) se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban eje­cutarse en Venezuela, o que deriven de contratos celebra­dos o de hechos realizados en el territorio de este país;

c) el demandado haya sido citado personalmente en el terri­torio nacional;

d) las partes se sometan expresa o tácitamente a la jurisdic­ción Venezolana.

En el caso concreto de la citación personal del demandado, se ha planteado la interrogante acerca de la aplicación de este sistema a las personas jurídicas, si se toma en cuenta la imposibilidad de des­plazamiento geográfico de estos entes. La doctrina especializada ha dado una respuesta afirmativa que disipa las dudas sobre esta situa­ción, puesto que es posible que la citación se practique en la persona del representante legal de la persona jurídica demandada cuando se encuentre en el país dicho representante.

El segundo grupo trata de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a las universalidades de bienes, en los casos en que:

a) el Derecho Venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la Ley, para regir el fondo del litigio;

b) se encuentren situados en el territorio nacional bienes que integren una universalidad.

El tercer grupo de supuestos de jurisdicción se refiere a los juicios que se originan por el ejercicio de acciones relativas al estado civil de las personas y las relaciones de familia:

a) cuando, de acuerdo con las disposiciones de la Ley, el Derecho Venezolano sea el competente para regir el fon­do del litigio;

b) cuando las partes se sometan expresamente o de manera tácita a la jurisdicción venezolana, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la Re­pública.

 

Inderogabilidad de la Jurisdicción

Este principio se encuentra consagrado en el Código de Proce­dimiento Civil, mediante una fórmula que prescribe la prohibición de que la jurisdicción venezolana se derogue convencionalmente en fa­vor de una jurisdicción extranjera o de árbitros que resuelvan en el extranjero, cuando se trate de estas cuestiones: controversias sobre bienes inmuebles situados en el país, materias que interesen al orden público o las buenas costumbres.

Dentro del cuadro normativo del Derecho Procesal Interna­cional y, particularmente, dentro del régimen de la jurisdicción, se contempla el imperativo de su inderogabilidad en los casos expresamente señalados. Fuera de este campo de limitaciones, las partes que­dan en libertad de someterse a otras jurisdicciones. De aquí que la derogabilidad convencional de la jurisdicción sea la regla y la inderogabilidad la excepción.

La inderogabilidad de la jurisdicción, impuesta por ministerio legal, refleja la voluntad legislativa de que la facultas iurisdictionis se ejerza de manera exclusiva y con efectos excluyentes. De esto se deri­va el no reconocimiento de las sentencias dictados por tribunales extranjeros, cuando éstos hayan arrebatado al Estado receptor la ju­risdicción exclusiva que le corresponde para conocer del juicio. Al respecto cabe traer a colación el comentario de Hernández-Bretón en estos términos:

A mi entender, la denominación jurisdicción exclusiva o jurisdicción excluyente en esta materia es el producto de la interrelación de los conceptos de jurisdicción directa e indirecta. Por una parte se afirma la jurisdicción directa de un Estado determinado; por la otra se ana­liza la posible reconoscibilidad de una hipotética decisión extranjera en el mismo Estado cuya jurisdicción directa se afirma, estando el examen limitado a la jurisdicción directa del sentenciador y al no arrebato de la jurisdicción nacional. Si la reconoscibilidad de tal de­cisión es procedente, entonces estamos en presencia de una jurisdic­ción concurrente; si es negada, entonces es exclusiva.

En el Derecho Internacional Privado vigente (art. 47 LDIP), la jurisdicción que corresponde a los tribunales nacionales no podrá ser derogada convencionalmente a favor de tribunales extranjeros, ni de árbitros que resuelvan en el extranjero, en los siguientes casos: a) controversias relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República; b) materias sobre las cuales no cabe transacción; c) cuestiones que afecten los principios esenciales del orden público venezolano.

Regulación de la Jurisdicción

La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte en cualquier estado o grado de la causa. En el caso de que se proceda a instancia de parte, se suspende el juicio hasta que el asunto de juris­dicción sea decidido. Si el fallo afirma la jurisdicción, la causa sigue su curso en el estado en que se encuentre; si se niega, la sentencia que así lo declare tiene consulta con la Sala Político-Administrativa del máxi­mo Tribunal, que resolverá en definitiva.

En sentencia del 11 de agosto de 1999 la Corte Suprema de Justicia, con criterios posteriormente reiterados por la Sala Político ­Administrativa, resolvió un caso de regulación con estricto apego a la nueva normativa sobre esta materia, de reciente vigencia para en­tonces.

El fallo de la Corte reafirmó el criterio de que la falta, o defecto de jurisdicción existe, cuando el conocimiento de una causa no co­rresponde a los órganos del Poder Judicial por ser de la competencia de la Administración o de un Tribunal extranjero. En sus considerandos, el fallo dice fundarse en el artículo 39 LDIP que fija el régimen de la jurisdicción, el cual, “salvo la diferencia terminológica en cuanto al vocablo jurisdicción en lugar de la expresión competen­cia general, reproduce el contenido del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, que resulta derogado por ley especial de reciente data”.

Sostiene la sentencia que, al igual que en el régimen anterior, el criterio fundamental para atribuir jurisdicción a los tribunales nacio­nales es el domicilio de las personas, pero entendido, según la nueva concepción, como el territorio del Estado donde las personas físicas tienen su residencia habitual.

Observó el sentenciador que la Ley especial vigente no se pro­nuncia acerca de la acepción del domicilio cuando se trata de perso­nas jurídicas; sin embargo consideró el Tribunal que “en estos su­puestos permanece vigente el concepto que se desprende del Código de Comercio en su artículo 23, es decir el lugar que determina el contrato constitutivo de la Sociedad, ya falta de esta designación, el lugar de su establecimiento principal”.

Este criterio supletorio fue concretamente apreciado por el Juz­gador en el referido caso de regulación jurisdiccional, en virtud de que la demandada era una sociedad de comercio. Por ello, la Corte al verificar la no existencia en los autos del documento constitutivo de la empresa, pudo constatar que su domicilio era una ciudad del país, circunstancia que fue considerada como “fundamento suficiente para determinar que el domicilio de la sociedad mercantil demandada se halla en Venezuela”; en vista de lo cual fue desechado el argumento de falta de jurisdicción alegada en la solicitud de regulación, afirmán­dose en consecuencia la jurisdicción de los tribunales nacionales.

Litispendencia

Es una excepción para el conocimiento de una causa determi­nada cuando existan dos pleitos entre las mismas partes y con el mismo objeto, antes dos tribunales. Ante esta hipótesis práctica, el articulo 58 LDIP dispone que la jurisdicción de los tribunales vene­zolanos no queda excluida por hallarse pendiente ante un juez ex­tranjero la misma causa u otra conexa con ella.

Por razón de interés público, la sola circunstancia de identidad o conexión de los juicios no es razón suficiente para enervar la juris­dicción de los órganos judiciales nacionales, por pleitos sobre lo mis­mo pendientes en tribunales extranjeros, en fuerza de la potestad plena y exclusiva que la jurisdicción supone.

 

Sumisión Procesal

Es cuestión generalmente aceptada en el Derecho Procesal Internacional la sumisión de las partes a los tribunales de un Estado. Esta figura, admitida ya en el Código Bustamante, consiste en asumir voluntariamente una jurisdicción de un Estado y renunciar al fuero al que el sujeto está normal y originalmente vinculado. Es de dos clases: expresa y tácita.

La sumisión expresa debe constar siempre por escrito y refleja una actitud mediante la cual se renuncia al fuero propio y se hace designación del juez al que la parte se somete.

La sumisión tácita resulta de actos cumplidos por las partes en relación con el proceso. La del actor se consuma con la presentación de la demanda; la del demandado se produce en todo caso en que, después de personado en el juicio, practique cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria del Tribunal.

De conformidad con el artículo 45 LDIP, los hechos y circuns­tancias que conforman la sumisión tácita son los siguientes: la del demandante proviene del hecho de intentar la demanda; la del de­mandado depende de la realización en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, de cualquiera diligencia, salvo aquéllas que sig­nifiquen proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida cautelar.

La sumisión no es válida en los juicios intentados en ejercicio de acciones que afecten la creación, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, a menos que exista una permisión en ese senti­do, es decir, que la sumisión esté autorizada por el Derecho del lugar de situación de los bienes que se encuentren en el extranjero.

 

LOS RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES JUDICIALES

Planteamiento General

Cuando la norma de conflicto declara aplicable a un Derecho extranjero, el tratamiento procesal que éste debe recibir en el Estado sentenciador supone la presencia de las mismas garantías que acom­pañan la aplicación de las leyes nacionales. Este Derecho será aplica­do de oficio y de acuerdo con los principios que rigen en el sistema de donde proceda.

No es dable establecer discriminaciones entre el Derecho na­cional y el Derecho extranjero, pues ellos están colocados en pie de igualdad ante la misión del juzgador. Por ello, la función de aplicar el Derecho extranjero es irrenunciable (salvo los casos de excepción) y frente a los pronunciamientos judiciales que la concreten, se admiten los recursos procesales de impugnación respecto de los errores en que incurran las sentencias.

Los recursos procesales son esos medios técnicos que las legislaciones ponen a disposición de los sujetos de derecho para impug­nar las decisiones judiciales. Con ellos se pretende que se subsanen los errores o vicios en que eventualmente se haya incurrido al dictar­las, mediante la revisión del fallo por el mismo tribunal que lo dictó o por otro de superior jerarquía.

Los recursos tienden a controlar la legalidad y la justicia de las decisiones judiciales, comprendidas las que están fundadas, o han debido fundarse, en un Derecho extranjero.

En el proceso de aplicación de las leyes extranjeras, el acto culminatorio del mismo, que es la sentencia, no puede quedar fuera del control de una revisión en alzada o del recurso extraordinario de casación que puede desembocar en la censura del fallo infractor.

El funcionamiento y procedencia de los recursos procesales están determinados por la regla del forum regit processum.

De acuerdo con la doctrina especializada, los asuntos que están en el ámbito del Derecho Internacional Privado presentan mayores dificultades que las demás cuestiones que deben conocer los tribuna­les de un Estado, ya que la aplicación de las leyes de conflicto del sentenciador y la de las leyes extranjeras, cuando proceda, tienen mayores inconvenientes que la aplicación del propio Derecho mate­rial. De aquí que los errores judiciales sean más frecuentes, y por ello hay más necesidad de los recursos de impugnación.

Contra estos errores no existe otro remedio que el proporcionado por el sistema de recursos proporcionados por el ordenamiento pro­cesal de cada Estado, ordinariamente el de una apelación ante un Tribunal superior y el extraordinario de casación, de origen político, encaminado a salvaguardar la supremacía del poder legislativo sobre el judicial y en consecuencia, a corregir las falta de acierto de los órganos jurisdiccionales inferiores en la aplicación de las leyes.

En la codificación colectiva americana se cuenta con dos valio­sos instrumentos consagratorios de la procedencia de los recursos procesales en los casos de aplicación del Derecho extranjero. En pri­mer término, el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 establece que los recursos acordados por las leyes de proce­dimiento del lugar del juicio para los casos resueltos por la legislación propia, son admitidos cuando se trata de la aplicación de las leyes de cualesquiera de los otros Estados Partes.

Esta disposición sirve de antecedente a la contenida en el artí­culo 4 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, así concebida:

Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado apli­cable.

La norma convencional asume el principio de la no discrimina­ción procesal de la ley extranjera y la equipara a la ley del Estado sentenciador. El juez aplica el Derecho extranjero designado por su norma de conflicto, guardando con él una relación del mismo grado que la sostenida con su ordenamiento jurídico.

La Ley de Derecho Internacional Privado de 1998 que, como ha sido reconocido, surgió en sintonía con las tendencias modernizadoras de la nueva etapa de la codificación americana, con­templa una hipótesis de gran amplitud que da cabida a la admisión de todos los recursos impugnatorios de los fallos judiciales, sean éstos ordinarios o extraordinarios:

Los recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que se hubiere aplicado a la decisión contra la que se interponen.

Referencia al Recurso de Casación

Se ha debatido ampliamente la materia relacionada con el re­curso de casación con motivo de la aplicación de leyes extranjeras. El pensamiento clásico asimilaba el Derecho extranjero a una cuestión de hecho (quid facti) y, de consiguiente, planteaba la improcedencia del recurso en los casos de infracción o incorrección respecto de la aplicación judicial de las normas del Derecho foráneo, con el argu­mento fundamental de que la casación no conoce de los hechos sino del Derecho.

Contra la admisión del recurso se ha tratado de privilegiar el argumento de que si bien la casación tiene por objeto proteger la unidad de la legislación y garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, tal objetivo está limitado a la aplicación de las leyes nacionales.

Siendo así, las infracciones de las leyes extranjeras por parte de los tribunales de un Estado, no pueden dar lugar a la casación dado que la institución casacional no va más allá de la aplicación correcta y la unidad de las leyes de ese Estado. Los yerros en que se incurra en la aplicación del Derecho extranjero no conducen a que se case el fallo.

De la doctrina procesal venezolana que en su tiempo se opuso a la casación por infracción de las leyes extranjeras, escogemos la siguiente opinión:

Las condiciones en las cuales debiera efectuarse la aplicación de las leyes extranjeras son harto inciertas y exponen a demasiados errores para que la Corte de Casación pueda considerarse intérprete de leyes cuyo origen, espíritu y alcance no tienen por que serles conocidos (…) La violación de una ley extranjera no es motivo de casación sino en cuanto su quebrantamiento ha dado ocasión o inducido al de una ley nacional; cuando conforme a ésta, el juzgador debe aplicar y haya aplicado la ley extranjera, su interpretación, como la de cualquier otra cuestión de hecho, corresponde a la soberanía de los jueces de instancia y no es revisable en casación.

En su negatividad son elocuentes las expresiones transcritas. En consonancia con la doctrina que adversa la casación, la ju­risprudencia de algunos países ha rechazado reiteradamente el con­trol casacional frente a las sentencias que infrinjan el Derecho extran­jero. Se ha sostenido que la interpretación de las leyes extranjeras no puede dar lugar a casación.

La doctrina moderna combate categóricamente la posición clá­sica por ilógica, porque cuando el legislador ordena, por su regla de conflicto, la aplicación de un Derecho Extranjero, es indudable que persigue la aplicación de ese Derecho tal cual es, es decir, con arreglo a los principios de interpretación del seno jurídico de donde procede.

También se ha observado que la negación de una fiscalización sobre la manera como la ley extranjera es aplicada, significa una perturbación al funcionamiento de todo el sistema conflictual de un país. Aún en la hipótesis de que las normas que lo integran hayan sido fielmente seguidas por los jueces –destaca Miaja-, no es suficiente el acierto de señalar el ordenamiento aplicable, si se niega todo reme­dio a la errónea interpretación de sus reglas. “La seguridad del tráfico que el Derecho Internacional Privado trata de conseguir queda así definitivamente comprometida”.

En favor de la admisión del recurso de casación, se ha invocado la existencia de casos en que una misma ley extranjera ha sido diversamente entendida y aplicada por los tribunales de un mismo Estado, con soluciones dispares sin que sea posible acceder al Tribu­nal de Casación para encontrar la enmienda que permita fijar la uni­dad de criterio que deba ser observada en el futuro.

Según Bustamante, resultaría inútil que los ordenamientos na­cionales de conflicto prescribieran la aceptación de un Derecho extranjero, si éste pudiera dejar de aplicarse sin que el órgano supremo del Poder Judicial esté facuItado para remediar tal situación de inaplicabilidad de lo que es obligatorio. Si la tarea de este órgano jurisdiccional supremo es hacer justicia, no debe conformarse con sentencias de la instancia notoriamente injustas, respecto de las cua­les no interviene porque obedecen o se fundan en disposiciones de un Derecho extranjero.

Resulta evidente que el Tribunal Supremo, debe conocer en vía de casación de los fallos en cuya parte dispositiva se infrinja una ley. De modo que si un Código Civil manda a aplicar a las sucesiones la ley personal del de cujus, y el tribunal inferior, tratándose de un extranje­ro, aplica la ley local, que no es la de su nacionalidad ni la de su domicilio, interpuesto un recurso por infracción de ese precepto de un Código Civil, el Tribunal Supremo tiene el derecho y el deber de decidir en casación si dicho precepto se ha infringido o no.

La admisión del recurso de casación por infracción del Dere­cho extranjero es, como ya se ha dicho, una consecuencia natural de la moderna concepción sobre la auténtica naturaleza de ese Derecho, es decir, la de ser una questio iuris (la circunstancia de extranjería no le quita su esencia jurídica ni su formal carácter normativo).

Los criterios que han de guiar al foro en la interpretación y aplicación del Derecho que sea competente para regir la relación con­trovertida, de acuerdo con la referida concepción moderna y au­téntica, conducen a que la infracción por los jueces de instancia del Derecho material extranjero competente abra la vía al recurso de ca­sación.

De acuerdo con Wolff, el mejor método en esta materia es con­siderar los errores sobre el Derecho extranjero como lo que en reali­dad son: errores de Derecho; ante dichos errores debe concederse la casación contra el fallo que los contiene.

En la doctrina venezolana se encuentra un remoto pero valioso antecedente sobre la admisión del recurso de casación, en la autoriza­da opinión de Ángel César Rivas que data de 1906 y transcribimos de seguidas:

Tanto en Venezuela como en los demás países donde existe, el tribu­nal llamado a conocer el recurso tiene el principal encargo de procu­rar la uniformidad de la legislación; porque es del todo necesario que en la interpretación de las leyes no existan criterios diferentes sobre un mismo punto; pues la justicia rechaza la posibilidad de que a una misma situación jurídica puedan corresponderle contrapues­tas decisiones. Así, cuando se dice que el Tribunal de Casación per­sigue la uniformidad de la jurisprudencia, no ha querido expresarse el absurdo de que sólo ha de ocuparse en sostener fallos que la men­te del legislador patrio inspira. También ha querido decirse que es deber suyo invalidar las decisiones que no se ajustaren al sentido que revela el texto extranjero a que hubo de recurrirse.

En aplicación del criterio expuesto, el autor citado y sus segui­dores sostuvieron la procedencia del recurso en estos casos: 1) cuan­do el juez declara aplicar el Derecho extranjero en los supuestos en que expresamente se le ordena aplicar la ley venezolana; 2) cuando el juez no aplicare el Derecho extranjero en los casos permitidos por el Derecho Internacional Privado; 3) cuando haya hecho una interpre­tación errónea o equivocada del Derecho extranjero en uno cualquie­ra de los dos casos anteriores.

En el continente americano, atendida la codificación colectiva reciente, el recurso de casación puede sustentarse en la norma del artículo 4° de la Convención Interamericana sobre Normas Genera­les de Derecho Internacional Privado que se refiere, en general, a “todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio”. En igual sentido se había pronunciado el Protocolo Adicional de Montevideo de 1940.

Concretamente, el artículo 412 del Código Bustamante consa­gra el recurso bajo examen, en estos términos:

En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del de­recho nacional.

Si apreciamos que el término “infracción” debe estar referido a una hipótesis general de violación del Derecho Extranjero y no a un supuesto particular de dicha violación, podemos determinar, siempre con base en el artículo 413 CB, que el recurso de casación por infrac­ción de las normas de un Derecho extranjero que sea aplicable a un caso concreto, procede en tres supuestos prácticos:

a) Supuesto de indebida aplicación

Cuando el juez de instancia aplica un Derecho extranjero en los casos en que le está ordenado aplicar su propio derecho.

b) Supuesto de falta de aplicación

Cuando la sentencia se funda en el Derecho nacional y debió fundarse en el Derecho extranjero.

c) Supuesto de errónea interpretación

Cuando el Derecho extranjero no ha sido interpretado de manera correcta, por contravención u omisión de los prin­cipios y reglas pertinentes del sistema jurídico de donde procede.

En este supuesto la ley extranjera aparece como formalmente aplicada, pero hay errores en la inteligencia de su contenido, sentido y alcance.

El recurso de casación por infracción del Derecho extranjero se fundamenta en el artículo 412 del Código Bustamante.

El recurso de casación se caracteriza por el rasgo fundamental de que no basta el interés que específicamente tenga la parte para interponerlo, sino que es necesario que haya un motivo de casación, es decir, una causa legalmente establecida que pueda sustentarlo. En el Código de Procedimiento Civil los motivos de casación están de­terminados por los supuestos de defecto de actividad y de infracción de fondo.

En sentencia del 2 de diciembre del 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo, al conocer de un recurso por infracción de ley respecto de una denuncia por falta de aplicación de los artícu­los 1° y 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado, afirmó su función de control sobre los fallos de instancia referentes a la aplica­ción del Derecho extranjero.

La sentencia es precisa al considerar que el forrnalizante, “en vez de delatar las normas pertinentes de la ley del Estado de Nueva York, que en su criterio, determinarían que la pretensión accionada en este juicio es contraria a Derecho, enfocó su denuncia en tratar de demostrar que el juez de la recurrida debió aplicar -y no lo hizo- el Derecho del Estado de Nueva York.

La sala hizo énfasis en el aserto de que la aplicación o falta de aplicación del Derecho extranjero es controlable por la casación, y se remonta al criterio de Duque Sánchez que, al preguntarse si podía darse la casación por violación de leyes extranjeras en el proceso de su aplicación, respondía señaladamente: “La contestación tiene que ser afirmativa y se da en los casos en que nuestra ley manda aplicar las leyes extranjeras”.

Observa igualmente la Sala de Casación Civil que, conforme a lo previsto en el artículo 60 LDlP, el Derecho extranjero debe aplicar­se de oficio y cae bajo el principio Jura Novit Curia, como quiera que se trata de “una cuestión de derecho” que es perfectamente controla­ble por el tribunal de casación.

Dispone el artículo 412CB que el recurso de casación contra la sentencia infractora debe proponerse en los mismos casos y condi­ciones del Derecho nacional; por ello su ejercicio está sujeto a la observancia de los requisitos establecidos en cada ordenamiento pro­cesal interno.

Según la ley procesal y la doctrina reiterada del más alto tribu­nal de la República, la admisión del recurso de casación respecto de las sentencias que apliquen ley nacional o ley extranjera, pasa por la observancia de los siguientes extremos:

-la naturaleza de la decisión recurrida en orden a determi­nar si es revisable en casación;

-la naturaleza del recurso en cuanto al motivo de casación invocado;

-la cuantía del juicio donde se dicta la recurrida para deter­minar si tiene acceso a casación;

-la legitimidad del recurrente y del impugnante para esta­blecer si tienen carácter para recurrir en casación o para impugnar el recurso;

-la oportunidad del recurso en orden a definir su tempestividad en cuanto al anuncio, la formalización y los actos de sustanciación.

En todos los casos en que se niegue la aplicación de una norma extranjera, o se aplique indebidamente preceptos extranjeros, o se incurra en interpretación errónea de la ley extranjera adecuada para resolver la controversia en litigio, hay siempre la obligación de de­mostrar la infracción y su trascendencia en la suerte del juicio, como es menester en todas las denuncias en sede de casación. 

Bibliografía

Bonnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.

Guerra Iñiguez, Daniel. (2001). Derecho Internacional Privado. Venezuela: Kelran Editores, C. A.