Los Comerciantes

        Definición legal de los comerciantes

El Código de Comercio define la figura del comerciante en el artículo 10, según el cual son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles.

Señala Goldschmidt (2009) en su Curso de Derecho Mercantil, que dentro de un régimen con base objetiva el concepto primario no es el del comerciante sino el del acto de comercio y que el comerciante es la persona que realiza profesio­nalmente actos de comercio.

Esta es, según el autor citado, por lo menos, la regla para el comerciante individual. En lo que se refiere a las sociedades mercantiles, desde la reforma de 1955, hay ciertos tipos sociales cuya comercialidad depende de su forma y no del objeto de sus actividades: artículo 200, primera parte; así, al menos en principio, las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, y lo mismo puede decirse, por aplicación analógica de la disposición citada, para la sociedad en comandita por acciones.

La definición correcta del comerciante, para Goldschmidt es la siguiente: son comerciantes quienes ejercen profesionalmente en nombre propio y con fines de lucro actos de comercio.

        El comerciante individual y las sociedades mercantiles

El artículo 10 del código de Comercio, se refiere no sólo a los comerciantes individuales sino también a las sociedades mercantiles. Éstas, por lo menos las regularmente constituidas, son comerciantes desde el momento en que se constituyen, o sea, respecto de ellas no se requiere a tal efecto la realización profesional de actos de comercio.

La diferencia entre uno y otro radica en que los criterios conforme a los cuales se califica de comerciante a un sujeto individual no son los mismos criterios para calificar de comerciante a una sociedad.

Para el caso del comerciante individual, deben considerarse supuestos de: Capacidad, habitualidad, profesionalidad, de realización de actos objetivos de comercio, de titularidad de las relaciones jurídicas en las cuales se producen estos actos de comercio como profesión habitual y según algunos autores, es también requisito, que quien realice la actividad lo haga con la finalidad de obtener un beneficio económico o patrimonial.

Para las sociedades, los criterios para que puedan ser calificadas como comerciantes están orientados con los aspectos siguientes:

1. El objeto social, es decir, la actividad que aparece como objetivo común a realizar por los asociados en vista de los cuales se ha creado la sociedad, cuando el objeto es realizar uno o más actos de comercio, la sociedad es mercantil; puede darse el caso incluso de que en la práctica no realice ninguno, lo cual no puede ocurrir con el comerciante individual.

2. La forma de organización que adopte, es decir, el tipo societario que se tome. Cuando el tipo es de Sociedad Anónima o de Responsabilidad Limitada, esa sociedad es sujeto de comercio, salvo que tenga por objeto una actividad agrícola o pecuaria o que exista alguna disposición de leyes especiales en virtud de las cuales, aún adoptando una de las formas (C.A o S.R.L), dicha disposición especial declara que el sujeto no es comerciante, ejemplo: Ley de Minas, donde se encuentran disposiciones que declara civil la actividad de explotación de la riqueza minera, y en consecuencia, aún cuando la sociedad minera sea anónima, no es comerciante.

        Requisitos del comerciante individual, capacidad, limitaciones de la capacidad. El ejercicio del comercio como profesión habitual. El ejercicio en nombre propio

Indica Goldschmidt (ob. Cit.), que la definición del artículo 10 dela LeyMercantil, es muy defectuosa y ha sido criticada desde distintos puntos de vista. En primer lugar, no es correcto decir que el comerciante debe tener capacidad para contratar, por cuanto del artículo 13 del mismo cuerpo normativo, resulta que son comerciantes los menores en cuyo nombre su repre­sentante legal ejerce el comercio. Del artículo 11 ejusdem, se desprende que es comerciante el menor emancipado autorizado para el ejercicio del co­mercio, el cual, sin embargo, no tiene capacidad general para contratar. Por otra parte, una persona puede tener capacidad general para contratar pero quedar excluida del ejercicio del comercio; este es el caso del fallido no rehabilitado a que se refiere el artículo 941.

Por otra parte, se debe apuntar que la definición del artículo 10 en comento, no contiene dos elementos, los cuales, sin embargo, según la doctrina, son esenciales.

En primer término, el comerciante debe obrar en nombre propio. Por esto, no son comerciantes los factores que ejercen el comercio en nombre del principal o los administradores de las sociedades mercantiles que realizan actos de comercio en nombre de la sociedad.

Un caso muy discutido es el de los socios de la sociedad en nombre colectivo, o sea, de la sociedad en la cual existe la responsabilidad ilimi­tada y solidaria, aunque subsidiaria, de todos los socios por las obliga­ciones sociales. La sociedad ejerce el comercio en nombre propio, por lo cual ella es comerciante y como tal está sometida al régimen de la quiebra. No obstante, aunque el Código no lo indica expresamente, resulta de una serie de disposiciones: artículos 954, 1.026, 1.063, aparte único, que la quiebra de la sociedad se extiende a los socios. Dado que, en principio, el régimen de la quiebra sólo se aplica a los comerciantes, se ha sostenido en razón de dicha extensión que también los socios deben considerarse como comerciantes. Sin embargo, este argumento no convence. El legislador ha podido introducir muy bien una excepción al principio de que la quiebra sólo se aplica a los comerciantes y ha podido someter el procedimiento de la quiebra a personas íntimamente vinculadas con el comerciante quebrado; es esto lo que ocurre respecto de la sociedad en nombre colectivo y sus socios. Puede agregarse que en el extranjero, verbigracia en Francia, se hacen, a veces responsables, en ciertas circunstancias, a alguno o algunos de los administradores de la sociedad anónima quebrada, del pasivo social y se le somete, incluso a su presidente, considerado a tal efecto como comerciante, a las san­ciones establecidas para los deudores quebrados.

En segundo término, el comerciante debe realizar sus actividades con fines de lucro. No es necesario que cada acto de comercio se haga con tales fines, pero la actividad profesional debe perseguir tal finalidad. Verbigracia, puede ser que un comerciante compre bienes muebles con el ánimo de re­venderlos sin la intención de hacer en el caso concreto una ganancia, así, cuando todavía no tiene una clientela por lo cual ofrece sus mercan cías a precios más bajos que sus competidores con la esperanza de poder aumentar dichos precios en el futuro.

Finalmente, el ejercicio de los actos de comercio debe ser la base de la pro­fesión de la persona que los realiza. No es suficiente la realización aunque continuada de actos de comercio si el ejercicio de dichos actos no cons­tituye la base de la profesión; verbigracia, no es comerciante el agricultor aunque emita continuamente letras de cambio.

Arguye Goldschmidt (ob. cit.) que el Código habla de profesión habitual, pero puede dudarse de si la palabra habitual era necesaria, ya que parece incluida en el requisito de la profesionalidad.

                  Los menores en el ejercicio del comercio, los entredichos e inhábiles

El Código de Comercio, se ocupa del menor comerciante desde distintos puntos de vista. El artículo 11 de dicho Código se refiere al menor emancipado autorizado para el ejercicio del comercio. A tal fin el menor emancipado, acerca del cual debe concatenarse con los artículos 382 y siguientes, en particular el artículo 388, Código Civil, necesita una autorización de su curador y cuando éste no fuere el padre o la madre, también la aprobación del Juez de Primera Instancia en lo Civil de su domicilio.

La autorización puede ser general o limitada a determinada rama del comercio. El Juez no acordará la aprobación sino después de tomar por escrito y bajo juramento los infor­mes que creyere necesarios sobre la buena conducta y discreción del menor. La autorización del curador y en su caso el auto de aprobación deben registrarse, en primer término enla Oficina Subalternadel Registro Público del domicilio del menor y luego en el Registro de Comercio donde quedarán fijados por seis meses: artículo 11, último aparte, artículo 19, Nº 1. De conformidad con el artículo 12, los menores autorizados para comerciar se reputan mayores en el uso que hagan de esta auto­rización y pueden comparecer en juicio por sí y enajenar sus bienes inmuebles, siempre que tales actos de enajenación se vinculen al ejercicio del comercio.

El menor, aunque tenga autorización general para comerciar, la necesita especial para asociarse en nombre colectivo: artículo 229. Res­pecto de esta autorización se aplicará el artículo 11.

Explica Goldschmidt, que se ha discutido, pero aceptado en general, la posibilidad de una sociedad en nombre colectivo entre el padre y el hijo menor autorizado a tal efecto. Por otra parte, el artículo 67 del Código de Comercio establece que no se podrá conceder habilitación de edad para ser corredor; se cree que esa norma constituye otra limitación a la autorización para comerciar.

La autorización dada al menor para comerciar puede ser revocada: artículo 14. La revocación presupone la aprobación del Juez de Primera Instancia en lo Civil del domicilio del menor, el cual debe ser oído previamente. La revocación se hará por documento público que también será registrado y fijado: artículo 19, Nº 3º. La revocación no perjudica los derechos adquiridos por terceros.

Según el artículo 15, las personas inhábiles para comerciar siempre que su incapacidad no fuere notoria, o si la ocultaren con actos de fal­sedad, quedan obligadas por sus actos mercantiles, a menos que se probare mala fe en el otro comerciante. Este artículo, aplicable antes de la reforma de 1955 también a la mujer casada, no coincide con el artículo 1.348, Código Civil, según el cual la obligación no puede atacarse por el menor que, por maquinaciones o medios dolosos, ha ocultado su mino­ridad. La diferencia consiste en que, según el artículo 15, Código de Comercio, la responsabilidad ya existe si la incapacidad no fuere notoria, salvo que se probare mala fe, o sea, conocimiento de la misma en el otro contratante. En el Anteproyecto de reforma no figura el artículo 15, por lo cual sería siempre aplicable el artículo 1.348, Código Civil.

Ciertas dificultades de interpretación, ha originado el artículo 13, que concierne al ejercicio del comercio en interés del menor por parte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad o por parte del tutor respecto del cual el artículo de referencia remite al artículo 369, Código Civil.

Un caso típico que apunta Goldschmidt, es el siguiente: Un tío deja en su testamento a un menor de 7 años su fondo de comercio. En este caso el padre o la madre que ejerza la patria potestad, necesita, para continuar en el ejercicio del comercio en interés del menor, una autorización previa del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil. Otorgada la autorización, el representante legal ejerce el comercio en nombre del menor, de lo cual resulta que el comerciante es el menor y no el representante legal.

Ahora bien, el Código de Comercio y el Código Penal: artículos 916 y siguientes, Código de Comercio y 342, Código Penal, castigan al comerciante quebrado en los casos de quiebra culpable o fraudulenta. Estas penas no pueden aplicarse al menor quebrado que no ha ejercido personalmente el co­mercio y, por lo tanto, no ha realizado los hechos en que se funda la calificación de la quiebra como culpable o fraudulenta. La cuestión es de si se pueden aplicar las sanciones penales al representante legal. A pesar de que se ha sostenido, a veces, la solución afirmativa, el problema debe ser resuelto en sentido negativo, ya que la aplicación de las normas penales, dictadas en relación al comerciante quebrado, a un representante legal del mismo constituiría la aplicación analógica de una norma penal, lo cual no es admitido por los principios generales del derecho penal (artículo 1, Código Penal). En los casos en que el legislador ha querido castigar al representante de un comerciante quebrado, así, a los admi­nistradores de una sociedad por acciones, lo ha enunciado expresamente: ver artículo 920. Código de Comercio. El Anteproyecto de reforma es­tablece la responsabilidad penal del representante legal en aquella hipó­tesis, artículo 8, última disposición.

Aclaratoria

Es importante destacar quela Reforma del Código Civil venezolano, promulgado en 1982, ha sus­citado pronunciamientos divergentes en la doctrina, en razón de que los cambios efectuados repercuten en el articulado del Código de Comercio. Así, la emancipación voluntaria quedó eliminada por declararse la mayoridad a los dieciocho años (art.18 C.C.), subsistiendo únicamente la emancipación legal, esto es, la que adquiere el menor de pleno derecho en virtud del matrimonio (art.382, C.C.). Igualmente se aumentó la edad para contraer nupcias a 16 años los hombres y a 14 años la mujer (art. 46 eiusdem).

Además -y éste constituye el punto álgido de la cuestión- dicha reforma modificó sustancialmente el régimen de curatela establecido en los textos derogados. Valdría decir que la clásica institución ha variado su característica de asistencia permanente al emancipado; pero, con­trariamente a algunas respetables opiniones, la figura jurídica subsis­te, aunque no con aplicación general sino casuística. Ejemplos de ello consagran los arts.383 a386 del citado Código Civil.

Ahora bien, la aludida reforma pareciera plantear eventual coli­sión entre el arto 383 del C.C. por un lado y los arts. 11 y 14 del Código de Comercio por el otro; hasta llegar a sostenerse la derogatoria de los textos mercan­tiles y se afirma enfáticamente que el emancipado puede ejercer el comercio libremente, sin más, sin requisito o formalidad alguna. Criterio éste que, al reconocer la vigencia del nuevo dispositivo civil, equival­dría a caracterizar el ejercicio del comercio como un acto de simple administración. El dispositivo novedoso (civil) dispone que el emancipado, para realizar actos que excedan de la simple administración, requerirá autorización del Juez competente. En tanto que el art. 11 exige para el ejercicio del comercio por el emancipado, la autorización del curador, con el trámite adicional de la aprobación del Juez cuando el curador no sea alguno de los padres. El difundido criterio de la especialidad del Derecho Mercantil con base en el artículo 14 del C.C., haría el artículo 11 de aplicación preferente y se entendería que dicha norma conforma un caso más de curatela para el emancipado. O, en la hipótesis contraria, siendo como es, el ejercicio del comercio una actividad que excede la simple administración, se re­querirá según la norma civil (art. 383) -para que el menor pueda co­merciar- la autorización del juez competente. En todo caso, los dispo­sitivos citados conducen a la necesidad de complementar la capacidad del menor emancipado con una autorización: del curador o del juez, por la severa responsabilidad ilimitada que el tráfico mercantil le impone.

De otra parte, se sostiene por algunos autores la aplicación prefe­rente del arto 12 del Código de Comercio en contraposición con el aparte único del artículo 383 citado. Así, el emancipado que ejerce el comercio puede –con el argumento de la especialidad- estar en juicio por si, contrariamente a lo previsto en la disposición civil, según la cual deberá estar asistido por aquel de los padres que ejercería la patria potestad o por un curador especial que el mismo menor nombrará con la aprobación del Juez.

             El comerciante casado

Un caso especial que regula el Código de Comercio es el dela Mujer casada y las sociedades mercantiles entre esposos.

En relación con el caso de la mujer casada mayor de edad hay que distinguir entre el ejercicio separado del comercio por parte de ella y el ejercicio común con el marido.

De conformidad con el artículo 16, del Código de Comercio, la mujer puede ejercer el comercio sin autorización del marido y obliga a la responsabilidad de sus actos sus bienes propios -lo que ocurre incluso cuando en el acto intervenga también el marido, por ejemplo, cuando ambos conjuntamente firman una letra de cambio- y los bienes de la comunidad que ella administra.

Para poder afectar igual­mente a dicha responsabilidad los demás bienes comunes, o sea, los bienes administrados por el marido, se necesita el consentimiento expreso de éste, el cual, de acuerdo con el N° 2 del artículo 19, debe ser anotado en el Registro de Comercio.

Expone Goldschmidt, que una vez formalizado el consentimiento no es necesario, a pesar de la redacción ambigua del artículo 16, que la mujer declare en cada caso frente a los terceros que quiere responsabilizar también los bienes comunes administrados por el marido. Existe una presunción natural de que ella ha estipulado en este sentido.

En caso de explotación común del comercio por parte de marido y mujer, se desprendía de los textos legales anteriores a 1955, que el legislador consideraba como comerciante al marido y a la mujer como su auxiliar. Después de 1955, es una cuestión de hecho de si es comer­ciante el marido o la mujer y quién es el auxiliar del otro. A veces, especialmente en los pequeños almacenes y cuando la firma no ha sido registrada, resulta difícil saber en qué nombre se realiza el comercio. En tales casos, la jurisprudencia francesa ha resuelto que deben considerase comerciantes ambos, lo que permite aplicar a ambos el régimen de la quiebra. Esta jurisprudencia se justifica por los intereses de los terceros. Se ha hablado también de una aplicación analógica del artículo 238 según el cual los comanditarios de la sociedad en comandita simple, que estén excluidos de la administración, quedan ilimitadamente responsables, si intervienen en ella.

También pueden surgir dificultades que, sin embargo, no tienen nada que ver con el problema fundamental, respecto de los bienes aportados, por ejemplo, cuando la mujer que vive bajo el régimen de la comunidad aporta en una sociedad mercantil bienes comunes adminis­trados por el marido. En estas hipótesis, el aporte implica una previa liquidación parcial voluntaria de la comunidad, lo que el último aparte del artículo 173, Código Civil, expresamente prohíbe.

En otros casos, la constitución de la sociedad puede tener como finalidad eludir una disposición dictada por el legislador. Así, el Código Civil, artículo 1.481, prohíbe las ventas entre esposos y el artículo 1.451 del mismo Código establece la libre revocabilidad de las donaciones entre los cónyuges. Si los esposos en realidad no quisieren constituir una sociedad sino realizar una venta prohibida, deberían aplicarse los principios relativos a la simulación fraudulenta. Sin embargo, tampoco esto permite negar en principio la validez de las sociedades mercantiles entre esposos.

 Aclaratoria

La reforma de 1982 del Código Civil, introduce cambios en el régimen de administración de bienes en el matrimonio que repercuten en el artículo 16 del Código de Comercio, basado sobre los textos derogados. Cambios, que en opinión de algunos autores, han puesto en crisis la vigencia de dicho dispositivo mercantil. Sin embargo, dado el carácter especial de la norma, se propug­naron los necesarios ajustes que la reforma impone, en aras a resguardar la controversial aplicación del mencionado artículo 16, cuyo texto permite a la mujer casada mayor de edad, ejercer libremente el comercio y obligar a la responsabilidad de sus actos sus bienes propios y los de la comunidad conyugal cuya administración le corresponde. Pero, para afectar a su giro mercantil los demás bienes comunes requiere del consentimiento expreso del marido.

BIBLIOGRAFÍA

Código Civil de Venezuela. (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990, Extraordinaria de fecha: Julio 26, de 1982.

Código de Comercio. (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 475, Extraordinaria de fecha: Diciembre 21, de 1955.

Goldschmidt, R. (2009). Curso de Derecho Mercantil. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, Fundación Roberto Goldschmidt.

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