El Contrato de Anticresis

Noción de Anticresis

1) “La anticresis es un contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de hacer suyos los frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de imputarlos a los intereses, si se le deben, y luego al capital de la acreencia” pudiendo estipularse también “que los frutos se compensen con los intereses, en todo o en parte”. No es indispensable que la anticresis sea constituida por el deu­dor, ya que puede constituirla un tercero  por él.

Señala Aguilar (2009), que esa noción, “prima facie”, coincide básicamente con la del Código Napoleónico. Sin embargo, la ley venezolana a diferencia de éste, no expresa que la percepción de frutos haya de ser anual, determinación que no se justifica ya que hay frutos que se producen en períodos superiores e inferiores al año.

2) Importa recalcar desde ahora que en el código napoleónico la anticresis figura como un subtipo contractual del “nantissement” que subdivide en prenda (“gage”) cuando se refiere a muebles y anticresis cuando se refiere a inmuebles, mientras que en el código venezolano como en el italiano de 1865, la anticresis tiene el tratamiento de contrato autónomo.

3) Es de observar que la ley venezolana concibe como forma básica, normal u ordinaria de la anticresis aquella en el cual el acreedor debe imputar los frutos del fundo a los intereses de su crédito, si se le deben y luego al capital de la acreencia; pero admite también la figura de la anticresis “compensatoria” o “en alzada”, mediante la cual el acreedor recibe los frutos del fundo en vez de los intereses de su acreencia, los cuales se entiende compensados entre sí total o parcialmente, en esta forma de anticresis, el acreedor, si bien corre con el riesgo de que el fundo no produzca frutos o produzca pocos, tiene la ventaja de no estar obligado a rendir cuenta de los frutos que perciba y de que si el valor de estos representa un porcentaje alto respecto a su acreencia, no lo alcanzan las limitaciones legales establecidas al interés convencional. Esta posibilidad de pactar una anticresis compensatoria a sabiendas de que la productividad del fundo es muy alta en relación con el monto del crédito, abre las puertas las puertas a la utilización del contrato para fines usuarios.

Antecedentes Históricos

Orígenes y Derecho Romano

Punta Aguilar (2009), que la anticresis tiene una historia accidentada y no del todo bien conocida.

A) Sin tomar en cuenta posibles antecedentes en el derecho egipcio y asirio-caldeo, se sabe que la anticresis existió ciertamente en Grecia vinculada con la prenda, permitiendo al acreedor pignoraticio percibir los frutos de la cosa dada en prenda en lugar de los intereses de la deuda. En cambio, se duda acerca de si los griegos la emplearon vinculada con otros contratos; en todo casos su forma y utilización más frecuente era que el prestamista gozaba de un bien fructífero de su deudor mientras éste utilizaba el dinero de aquél y, por ello, se denomina la institución “anticresis” que significa literalmente “contra uso” o “contra goce”.

B) Aun cuando consta que el derecho romano tomó la anticresis del derecho griego, existen muchas dudas sobre el régimen al cual estaba sometida la institución en Roma, según la opinión dominante, de la cual discrepan Manigk y otros autores, dicho régimen podría sintetizarse así:

  • · La anticresis en sentido propio consistía en conceder al acreedor el derecho de hacer suyos los frutos de una cosa fructífera en lugar de los intereses del crédito o sea, que la anticresis en sentido propio era la anticresis compensatoria o en alzada. Así se consideraba como ajeno a la anticresis, el derecho del acreedor prendario de hacer suyos los frutos de la prenda imputándolos en primer lugar a los intereses y luego al capital.
  • · La anticresis era un pacto accesorio del contrato de prenda y luego también de la hipoteca siendo dudoso que pudiera constituirse autónomamente.
  • · La anticresis se aplicaba a los inmuebles siendo dudosos que pudiera referirse también a bienes muebles.
  • · La anticresis se consideraba pactada tácitamente cuando el acreedor recibía una cosa fructífera en prenda por un crédito sin intereses, pero en este caso el acreedor solo podía hacer suyos los frutos hasta concurrencia de los intereses usuales.

Derecho Medioeval

A) Aunque existen también dudas acerca del régimen de la anticresis en esta época, la opinión dominante es que en principio fue una modalidad expresamente pactada o presunta de la prenda que consistía en conceder el goce de éste en lugar de los intereses, de modo que el acreedor percibía ilimitadamente los frutos sin que se amortizara el capital de la deuda, aun cuando podría constituirse sobre muebles o inmuebles era más frecuente respecto de éstos

En el curso del siglo XII, el derecho canónico acatado por el derecho civil, prohibió la anticresis compensatoria por considerar que en la mayoría de los casos implicaba un pacto usuario y porque cuando la deuda derivada de un préstamo, la anticresis violaba la prohibición del pacto de interés. El Concilio de Tours estableció que los frutos de los fundos dados en prenda sólo podrían imputarse al capital con lo cual la anticresis solo tuvo la finalidad de amortizar la deuda.

B) En el caso concreto del derecho francés, la anticresis de usaba inicialmente como pacto de la prenda sobre inmueble y permitía al acreedor recibir los frutos en lugar de los intereses. Mientras existió en esta forma se le denomino “mort-gage” (prenda muerta), debido a que no se amortizaba la deuda.

La influencia de derecho canónico determinó la prohibición de la anticresis con la salvedad de que se permitía el pacto de imputar los frutos al capital de la deuda, caso en el cual se hablaba de “vif-gage” (prenda viva o amortizadora) o de “nantissement” inmobiliario.

C) Cuando en 1789 se permitió otra vez el préstamo a interés dejando a las partes en plena libertad de fijarlo, renació a la posibilidad de utilizar la anticresis en la forma como se pactaba antes de la prohibición.

Código Napoleónico

Originalmente, el proyecto del código no incluía la anticresis debido a que era una institución de poco uso y no generalizada en toda Francia, sin embargo a pedido de varios tribunales del sur se decidió incluir la anticresis en el proyecto; pero los proyectistas confundieron o mesclaron la anticresis y el “nantissement” inmobiliario de Pothier sin que la premura con que actuaron les permitiera redactar disposiciones claras y precisas sobre la intuición que regulaban. Así dejaron grandes dudas acerca de la naturaleza y efectos de la anticresis. En especial surgieron interpretaciones contradictorias acerca de si se quiso dar al acreedor anticrético un derecho real o un simple derecho de crédito. En todo caso, el Código Napoleónico ubicó la anticresis en el título consagrado al “nantissement”, definido simplemente como un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al acreedor para seguridad de la deuda y dividió en prenda cuando la cosa entregada es muebles y anticresis cuando es inmueble.

Código Italiano de 1865

El Código Civil Italiano de 1865 comenzó por no consagrar el tipo contractual denominado “nantissement” y tratar a la anticresis no como una sub-especie contractual sino como contrato autónomo. Pero además, este código determino claramente la naturaleza personal del derecho del acreedor anticrético al establecer que la anticresis “produce únicamente efectos en las relaciones de deudor, acreedor y sus herederos”.

El Derecho Venezolano

El Código Civil de 1873 recogió el articulado del código Italiano de 1865 sobre anticresis, al cual hizo sólo dos adiciones: atribuir al acreedor privilegio sobre los frutos para reembolsarse, los gastos hechos por concepto de contribuciones, pensiones y gastos necesarios en el inmueble (lo que técnicamente era inexacto) y agregar al artículo 1897 del código Italiano la frase de que el acreedor puede tener “los privilegio de hipotecarios, siempre que registre legalmente su título, determinándose la cosa y expresándose la cantidad debida”, con lo cual, previo registro, confirió al derecho del acreedor los mismos efectos reales de acreedor hipotecario, solución opuesta a la italiana; pero acorde con la sostenida por la mayoría de la doctrina francesa.

El código de 1916 volvió al sistema del código Italiano de 1865 al eliminar el agregado que se había hecho del artículo 1897 “eiusdem”, en relación con los mencionados “privilegios hipotecarios” atribuidos al acreedor anticrético que registra su título.

En nuestro código de 1942, aparte de mejora de relación, se aclaró que le derecho de retención del acreedor anticrético no le confiere ningún privilegio se limitó la anticresis a quince años y en lo referente a la eficacia de la misma se tomó la norma del código civil Italiano de 1942, según la cual la anticresis debe registrarse para ser oponible.

Critica de la Institución

1° La anticresis en general como forma de garantía es una institución rudimentaria llena de inconvenientes para ambas partes:

A) Desde el punto de vista del acreedor el inconveniente principal es que le exige encargarse de la administración de fundo.

B) En relación con el constituyente de la anticresis, esta:

  • Lo priva del uso y goce del fundo
  • Agota de una sola vez el valor crediticio del inmueble, y
  • No permite proporcionar la garantía del monto de la deuda.

2° La anticresis compensatoria es una puerta abierta a la usura.

3° La anticresis se presta para ser utilizada como recurso para complicar las ejecuciones hipotecarias, y otras deudas que tienen derecho a terceros.

Análisis del Concepto de Anticresis en el Derecho Venezolano

1° Es siempre un contrato entre un acreedor y el constituyente de la anticresis, quien puede ser su deudor, o un tercero. Este contrato no es un subtipo contractual, sino un contrato autónomo.

2° Es característico de la anticresis el derecho del acreedor de hacer suyos los frutos del fundo para aplicarlos al pago del interés o capital, pero su percepción por parte del acreedor debe ser directa.

3° El acreedor anticrético, en principio, ha de imputar los frutos percibidos a los intereses de su acreencia, si se le deben, luego al capital.

4° La cosa sobre la cual versa la anticresis ha de ser un inmueble que, desde luego, sea capaz de producir frutos.

5° El perfeccionamiento del contrato implica la entrega del inmueble al acreedor.

Ubicación de la Anticresis dentro de las Clasificaciones de los Contratos

1° La anticresis es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa como se desprende del texto mismo de la ley.

2° La anticresis es un contrato unilateral, pues de él solo nacen obligaciones para el acreedor, aunque posteriormente pueden nacer obligaciones a cargo del constituyente, por lo cual se puede decir que es sinalagmático imperfecto.

3° La anticresis es un contrato accesorio: presupone la existencia y validez de una obligación principal a cuyos intereses que perciba el acreedor.

4° Es un contrato de tracto sucesivo puesto que se requiere del transcurso del tiempo para que puedan producirse los frutos que han de imputarse en la forma convenida.

5° En sentido amplio puede considerarse que la anticresis al mismo tiempo es una garantía y un modo de pago.

Diferencia entre la Anticresis y otras Instituciones Jurídicas

Anticresis y Prenda

Sin olvidar sus profundas vinculaciones históricas, en nuestro derecho ambas instituciones se diferencian netamente porque la anticresis versa sobre inmuebles. Además la prenda confiere al acreedor un derecho real que constituye una verdadera garantía real mientras que la anticresis solo engendra derechos de créditos.

Anticresis e Hipoteca Inmobiliaria

Aunque ambos versen sobre inmuebles se diferencian precisamente en que la primera no es una garantía real en sentido estricto por las razones señaladas mientras que la hipoteca evidentemente lo es. Además, la hipoteca a diferencia de esta no presupone la entrega del inmueble al acreedor, característica de la cual deriva su superioridad técnica.

Anticresis y Privilegio

La gran diferencia entre estas instituciones es que el privilegio nace de la ley en razón de la causa del crédito, mientras que la anticresis nace de la voluntad de las partes y no da al acreedor ningún derecho de preferencia

Anticresis y Usufructo

El elemento característico de la anticresis es el derecho de hacer suyos los frutos para imputarlos a los intereses o al capital de una deuda o a ambos, no existe en el usufructo.

Anticresis, Uso y Habitación

El uso y la habitación a diferencia de la anticresis producen efectos reales y no implican la obligación de imputar frutos al pago de una deuda. Por lo demás tienen numerosas diferencias en su reglamentación.

Anticresis y arrendamiento

En el arrendamiento existe la obligación de pagar un precio y falta la obligación de imputar los frutos al pago de una deuda. Por lo demás el arrendamiento puede versar sobre muebles o inmuebles.

Anticresis y comodato

El comodato que por lo demás puede tener por objeto bienes muebles, es esencialmente gratuito y no implica la obligación de imputar frutos que caracterizan a la anticresis.

Anticresis y Dación en Pago de Frutos

La diferencia existencial entre la Anticresis y la Dación en Pago de Frutos, radica en que en la Anticresis se entrega el Fundo al acreedor para que este lo explote y señale o atribuya el valor de los frutos percibidos por el, a la acreencia o deuda contraída por las partes. En cambio la Dación en Pago de Frutos, el Deudor, transfiere la propiedad, de Frutos Determinados, al Acreedor para la cancelación definitiva de la Deuda; sin que haya entrega de Fundo, ni Administración del  mismo por el Acreedor y menos aun percepción de Frutos por parte de este.

Anticresis y Cesión de Pensiones de Arrendamiento

En la Cesión de Pensiones de Arrendamiento, sólo se logra transferir al Cesionario el Derecho de Crédito por sobre la cosa; en orden a la percepción de dichas pensiones sin entrega del inmueble ni Administración del mismo por parte del Acreedor.

Elementos esenciales para la Existencia y Validez del Contrato de Anticresis

Consentimiento de Partes

La Anticresis como un Contrato Real, Presupone la “Entrega de la Cosa”, y como Contrato Accesorio la existencia y validez de una Obligación Principal. En materia de Consentimiento, la Anticresis esta sujeta a las reglas del Derecho Común, “Acuerdo de Partes”, salvo en cuanto a que por su carácter de Contrato Real se requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento. Por lo demás es destacable el hecho de que es un Contrato a Tiempo Determinado, ya que no puede ser mayor de 15 años, aunque no se estipule en el Tratado, el lapso de durabilidad o este sea mayor.

Capacidad y Poder de las Partes

Las partes convergentes en el hecho, por efecto Lógico de nuestro Derecho, deberán poseer capacidad y Poder para realzar una adecua Contratación, debido a que constituir una Anticresis es un Acto de Disposición personalísimo entre el en Acreedor y el Deudor, digno de las Obligaciones asumidas responsablemente entre las partículas.

Objeto

La Anticresis solo puede versar sobre Inmuebles capaces de Producir Frutos, no siendo necesaria para su existencia, su constitución sobre Predios Rústicos.

Causa

Para la Anticresis rige la Materia del Derecho Común, o la necesidad existente de las partes para saldar acreencias.

Tradición

La Anticresis, exige para su perfeccionamiento, de la entrega del Fundo al Acreedor, al cual puede hacerse por cualquiera de los modos de tradición con tal de que se deje al Acreedor en la posibilidad de percibir directamente los Frutos del Fundo. No son por lo tanto aplicables aquí las reglas de la Venta hacer entrega de la Tradición del Bien. En consecuencia es Nula toda Anticresis en la cual el Acreedor no ha percibido nunca la cosa, o esta se entrega a una tercera persona en virtud de un titulo que no provenga del Acreedor.

Existencia y Validez de una Obligación Principal

La Anticresis presupone la existencia y validez de una Obligación principal a cuyo capital o interés imputa el Acreedor; los frutos que perciba del inmueble Anticrético. Debido a esto no es concebible al menos en la practica una Anticresis cuya Obligación principal sea meramente eventual.

Condiciones de Oponibilidad de Terceros

La Legislación Civil Venezolana, establece que la Anticresis, debe ser registrada en la Oficina que corresponda a la ubicación del inmueble para que pueda ser opuesta a terceros en concordancia con lo establecido en el Artículo 1862 del Código Civil.

Efectos de la Anticresis entre las Partes

Naturaleza de los Derechos del Acreedor sobre el Fundo Anticrético

1.-La Cuestión en el Derecho Francés: el primer problema en la materia estriba en determinar, si en virtud de la Anticresis el Acreedor adquiere un Derecho Real en el fundo o solo un Derecho Personal frente al constituyente. La mayoría de los tratadistas franceses del siglo XIX, Troplong, Laurent, Loynes y otros, se inclinaron por la teoría de que el Derecho del Anticresista era un Derecho de Crédito. La Jurisprudencia gala atribuye al Acreedor el Derecho de Poseer el Derecho Real Inmobiliario de la Anticresis y de detentar el Inmueble, la posibilidad de ejercer Acciones Posesorias y el Derecho de hacer Vender Judicialmente el Inmueble con sus respetivos Derechos de Persecución.     

2.-La Solución Italiana: en Italia, desde la promulgación del Código Civil de 1965, la Doctrina sostuvo prácticamente en forma unánime que el derecho del Anticresista  es meramente personal. Cuestión esta que se ha mantenido a lo largo de los años aun que la creación del Código de 1942.                    

3. El problema en el derecho venezolano

A) Dominici y Sanojo defendieron la tesis  de la naturaleza personal del derecho del anticresista, la cual quedo legislativamente consagrada con toda claridad cuando el código de 1916 estatuyo que “La anticresis no produce efectos sino respecto del acreedor, del deudor y sus herederos”  (c.c. cit., art. 1.935), tal como lo establecía el artículo 1.897  del código italiano del  65. La misma norma se repitió en el Código venezolano de 1.922.

Si bien es cierto que con motivos de una consulta formulada por un Registrador, la antigua Corte Federal, sin fundamentar su afirmación, sostuvo que la anticresis implica un derecho real, y que Kummerow también considera que la anticresis  origina un derecho real, en cambio Florencio Ramírez, Egaña y Morles Hernández, en su estudio monográfico sobre la materia, sostiene la tesis de que el anticresista no tiene sino un derecho personal.

B) Aguilar (2009) se adhiere a la tesis  de que el derecho del anticresista  no es un derecho real sino personal por las razones que se pasa a exponer:

a) Ciertamente para el momento inmediatamente anterior al código de 1.942, la anticresis  solo confería al acreedor  un derecho personal de acuerdo con el texto inequívocos  contenidos en el código de 1.916 y 1.922 coincidentes con el código de  1.865 no con el modelo napoleónico, en consecuencia, si en 1.942 se hubiese querido cambiar de orientación en la materia se habría introducido una nueva norma que claramente expresara el carácter real del derecho anticresista. Ahora  bien, esa norma no existe. El hecho de que se indicara que el registro de la anticresis la hacía oponible a terceros no contradice lo afirmado, como se indicara “infra”. Siendo así, debe entenderse que el legislador de 42 quiso mantener el sistema del 16 y 22, consagratorio de la naturaleza personal del derecho en cuestión como lo demuestra el texto de los Códigos respectivos y la interpretación uniforme del código italiano que les sirvió de modelo.

b) Si el derecho del anticresista fuera un derecho real seria un derecho real de garantía y por ende debería atribuir al acreedor el derecho de ejecutar judicialmente el inmueble, el derecho de preferencia y el derecho de persecución. Ahora bien, la ley, lejos de atribuirle esos derechos, dispone que: “La anticresis no concede ningún privilegio al creedor. Este tiene solamente el derecho de retener el inmueble hasta que su acreencia sea totalmente pagada” (C.C art. 1.861).

Es cierto que se confiere al acreedor un “privilegio” (rectius, un derecho de preferencia), sobre los frutos en orden al reembolso de ciertos gratos; pero esa preferencia no está en el orden al cobro de los intereses ni del capital de la acreencia que origino la anticresis, como seria la preferencia característica del derecho  real de garantía. Privilegios en orden a obtener  el rembolso  de ciertos gastos efectuados por alguna de las partes pueden existir en contratos que sin duda solo producen efectos personales. La presencia propia  del derecho real de garantía es en orden a hacer efectiva la obligación principal y esa preferencia está expresamente negada al anticresista cuando se estatuye que: “La anticresis no concede ningún privilegio al acreedor”

c) Además, si el derecho  del anticresis fuera un derecho real seria eficaz “erga omnes” y no es así. En efecto, los derechos reales son intrínsecamente eficaces frente a los terceros sin necesidad de registro.

Es cierto que, a veces se requiere el registro del título para que el derecho  real sea oponible a determinados  terceros en particular a los terceros que han registrado un titulo en conflicto  con aquel. Así, por ejemplo, quien adquiere la propiedad de un inmueble por compra, deberá registrar su titulo para poderlo oponer a quien adquiera por título  registrado la misma propiedad o un usufructo o una hipoteca sobre el inmueble de que se trata. Pero, en tales casos, el titular del derecho real, aun cuando no haya registrado su titulo, puede hacer valer su derecho frente a la generalidad de los terceros, en concreto, frente a todos los que no “hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmuebles”.

En otras palabras, el registro nunca es una condición para que el derecho real sea oponible a los terceros sino para que sea oponible a determinados terceros o, si se quiere, la falta de registro solo puede implicar que un derecho real no sea oponible a una categorías de tercero  determinado así una excepción a la eficacia “erga omnes” del derecho, que sigue en pie  respecto de todo los demás terceros

Estos supuestos, la ley dispone que “La anticresis debe ser registrada en la Oficina que corresponda a la ubicación del inmueble para que pueda ser opuesta a terceros” (C.C. art. 1.862, ap. útl.). Ahora bien, aun sise entendiera que de acuerdo con esta norma el derecho del anticresista mediante el registro se hace oponible a todos los terceros, no estaríamos frente al caso del derecho real. En efecto, insistimos en que el derecho real es oponible a los terceros precisamente por serlo e independientemente del registro, registró que solo puede ser exigido para darle oponibilidad a una categoría de terceros a quienes la ley trata en forma que constituye una excepción respecto de los terceros en general.

d.) Además si se entendiera que el derecho del anticresista tiene por objeto el fundo (no solo los frutos), quien sostuviera que ese derecho es real, tendría que explicar  la razón por la cual no figura en la enumeración legal de los inmuebles por el objeto a que se refieren (C.C art. 1.881).

Los Distintos  Derechos del Anticresista

Los derechos que la anticresis confiere al acreedor  son: el derecho de hacer suyos  los frutos del inmueble, el derecho de retener el fundo, el derecho de obtener ciertos reembolsos con “privilegio” sobre los frutos y el derecho de devolver el fundo.

El Derecho de hacer suyos los Frutos del Inmueble

El anticresista tiene derecho a hacer suyos los frutos del inmueble. Como el legislador no distingue, es evidente que el derecho se refiere tanto a los frutos naturales como a los frutos civiles del inmueble.

Siendo así, el anticresista puede arrendar el fundo. Se discute la suerte del arrendamiento consentido por el anticresista a la expiración de la anticresis. Mientras un sector de la doctrina aplica el principio de que extinguido el derecho  del anticresista se extingue al derecho del arrendatario, otro sector considera que en la materia deben aplicarse las reglas  relativas a los arrendamientos consentidos por el usufructuario. Compartimos el criterio de quienes consideran que el problema, ajeno por cierto a la polémica sobre la naturaleza real o personal del derecho del anticresista, debe resolverse a la luz del principio de que el derecho del arrendamiento no debe exceder al del acreedor y de que este derecho no es oponible a terceros, aunque la anticresis este registrada, sino mientras exista.

Naturalmente, el derecho de hacer suyos los frutos conforme a la finalidad del contrato implica la imputación de los mismos. Si se trata de una anticresis ordinaria (no compensatoria), deben distinguirse dos casos: si el crédito en orden al cual se constituyo la anticresis devenga intereses, al acreedor deberá imputar los frutos percibidos a estos, y luego el eventual excedente al capital de la acreencia; sí, por lo contrario, dicho crédito no devenga intereses la imputación debe ser hecha íntegramente al capital. En la anticresis compensatoria, en cambio, la situación es más simple; el derecho de hacer suyos los frutos substituye al derecho a percibir intereses con la particularidad ya señalada de que el aleas juega a favor y en contra del acreedor; nada podrá reclamar si el fundo no produce frutos o produce muy pocos, ni tampoco está sujeto a las limitaciones legales de la tasa de intereses convencionales si el valor de los frutos percibidos representa una suma mayor que el interés licito máximo.

El Derecho de Retener el Fundo

A) El anticresista tiene el derecho a retener el fundo hasta cobrarse su acreencia integra. Este derecho consiste en la facultad de no restituir el fundo y aunque siempre procede frente al constituyente de la anticresis, es también oponible a terceros, incluso cuando se trata de acreedores hipotecarios o terceros adquirentes con titulo registrado, siempre que en estos casos la anticresis haya sido registrada con anterioridad.

Naturalmente el derecho de retener el fundo desaparece con la anticresis de la cual deriva, de modo que vencido el término de esta o plazo máximo legal de la misma, el derecho de retener desparece  y lo propio ocurre, en principio, cuando se extingue la obligación principal ; pero expresamente prevé la ley que el derecho de retención subsiste a pesar de haberse pegado totalmente la deuda en orden a la cual se constituyo la anticresis en el mismo caso en que subsiste el derecho de retención al acreedor prendario a pesar de haberse pagado totalmente la deuda  para cuya seguridad se dio la prenda ( c . c art. 1.860 que remite al art. 1.852 “ eiusdem”

Por lo demás, según explica Aguilar (2009), por analogía con lo previsto en materia de usufructo y de prenda, el anticresista pierde su derecho de retener el inmueble en caso de que abuse de este.

B) El derecho de retener  del anticresista solo consiste en la facultad de negarse a restituir la cosa. En consecuencia:

 a) No es un derecho de retención en el sentido estricto de la expresión. El derecho de retención, a diferencia de derecho del anticresista, implica necesariamente el cumplimiento previo del deudor, se confiere a un acreedor que no puede usar ni gozar de la cosa que retiene, puede ser ejercido ilimitadamente en el tiempo puesto que no tiene un término máximo fijado por la ley i presupone un nexo entre el crédito y la cosa sobre la cual se ejerce la retención.

b) No concede al acreedor ningún derecho de preferencia para el cobro de la deuda en relación con la cual se constituyó la anticresis.

c) Tampoco implica que el acreedor pueda apropiarse del fundo caso de no serle pagada la deuda. Por el contrario, la ley prohíbe expresamente el pacto comisorio porque en las anticresis existe para ello las mismas razones que en las garantías reales “stricto sensu”.

d) Menos aun atribuye  un “ius distrahendi “. Si el anticresista insatisfecho pretende ejecutar el fundo  solo podrá invocar su condición de acreedor. En consecuencia, como se ha dicho, si la anticresis no fue constituida por el deudor sino por un tercero ( y la propiedad del fundo no ha pasado al deudor), el anticresista no puede ejecutar el inmueble porque como acreedor solo tiene la facultad de hacer rematar los bienes de su deudor.

El Derecho de Obtener cierto Reembolsos con “privilegio” sobre los Frutos

Salvo pacto en contrario, el anticresista debe pagar las contribuciones y pensiones a que este sujeto el fundo y debe hacerle las reparaciones necesarias, pero tiene el derecho al reembolso de estos gastos con “privilegio” sobre los frutos.

Evidentemente la disposición revela que los pagos y gastos en cuestión son por cuenta del propietario del inmueble, pero incurre en una incorrección técnica al hablar del privilegio. El anticresista simplemente hace suyos los frutos y no efectúa imputación alguna sino después de deducir el valor de los frutos la suma que corresponda a los pagos y gastos de referencias.

El Derecho de Devolver el Fundo

De acuerdo con el texto literal de la ley, el acreedor que quiera liberarse de las obligaciones de pagar las contribuciones y pensiones a que está sujeto el inmueble y de hacer las reparaciones necesarias que el mismo exija, podrá restituir la cosa “en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por otros medios legales, sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario”.

Sin embargo, creemos que en principio, el anticresista puede devolver el fundo por cualquier motivo que estime conveniente, ya que el contrato, por regla general,  es en su exclusivo favor. Así adherimos a la opinión de que incluso en la anticresis compensatoria, el anticresista puede, en principio, devolver el inmueble en razón de que no produzca frutos o solo produzca  muy poco. Pero cabe, sin embargo, el pacto en contrario: es perfectamente posible y valido que se convenga que la única forma de satisfacción de la deuda o de sus intereses sea la anticresis, caso en el cual si el acreedor devuelve el fundo no podrá perseguir el pago de la deuda o de sus intereses, según sea el caso, “por otros medios legales”.

Obligaciones del Anticresista

Para facilitar el estudio de las mismas se pueden agrupar en dos:

La obligación de administrar el inmueble  y la obligación de restituirlos. La primera es en realidad un conjunto de obligaciones que deben cumplirse durante la ejecución del contrato, y la segunda, un deber derivado de la extinción del mismo.

Obligación de Administrar el Inmueble

Aun cuando el código venezolano no emplea la expresión, se la utiliza para agrupar todo un conjunto de obligaciones del anticresista, no todas consagradas literalmente en la ley: las obligaciones de explotar el fundo, de efectuar ciertos pagos, de hacer imputaciones, de rendir cuentas y de cuidar el fundo.

A) Obligación de explotar el fundo. La explotación del inmueble es evidentemente un derecho del acreedor, pero es también obligación suya. En realidad si el deudor entrega el fundo al acreedor es con la finalidad de que los frutos que este pueda producir paguen en todo o en parte el capital o los intereses de su deuda, o ambos. En consecuencia, si el acreedor no explota el fundo como un buen padre de familia y a resultas de ello no logra percibir los frutos que eran de esperar, lesiona culpablemente la situación del deudor, quien quedara defraudado en su propósito de disminuir o extinguir su deuda. 

B) Obligación de efectuar ciertos pagos. Como ya se ha señalado, salvo pacto en contrario, el anticresista debe pagar las contribuciones y pensiones a que esté sujeto el inmueble y los gastos necesarios.

Las contribuciones y pensiones deberán ser pagadas de conformi­dad con la norma jurídica o el título que las establezcan.

Los gastos necesarios comprenden las reparaciones que exija la conservación del fundo, sean mayores o menores; pero no mejoras ni gastos suntuarios.

Como se ha dicho también, el anticresista tiene derecho al reembolso de los pagos que haga por concepto de esta contribuciones, pensiones y gastos necesarios, a cuyo efecto deducirá del valor de los frutos las su­mas correspondientes antes de hacer imputación alguna a intereses o capital de su acreencia.

C) Obligación de imputar. Como se ha señalado, el anticresista tiene en principio, la obligación de imputar el valor de los frutos perci­bidos en la forma en que se haya convenido. No insistiremos acerca de los diferentes casos posibles; pero conviene destacar que la imputación se refiere en realidad a los beneficios que obtenga el anticresista por concepto de frutos. Así pues, el acreedor deducirá del valor bruto de éstos los gastos necesarios y normales de explotación, las contribuciones y pensiones pagadas, así como los gastos necesarios que haya efectuado, antes de hacer imputación alguna. En doctrina se discute si puede dedu­cir además una suma por concepto de remuneración de sus actividades, como administrador del inmueble.

D) Obligación de rendir cuentas. De las anteriores obligaciones deriva para el anticresista la obligación de rendir cuentas de su adminis­tración cuyo régimen concreto conviene regular en el contrato.

E) Obligación de cuidar el inmueble. El acreedor debe cuidar del fundo anticrético como un buen padre de familia, so pena de ser res­ponsable de los daños y perjuicios que deriven .de su incumplimiento.

Esta obligación resulta a su vez de la obligación de restituir al fun­do que, como obligación de entregar, lleva consigo la de cuidar la cosa hasta su entrega.

Obligación de Restituir el Fundo

 Extinguida la anticresis, el acreedor debe restituir el fundo siendo responsable de las pérdidas o deterioros que se deban a su incumpli­miento del deber de cuidar del mismo, sin que estén a cargo suyo los riesgos propiamente dichos, ya que “res perit domino”.

Por ello, lo prudente es hacer una descripción del estado en que el acreedor recibe inicialmente el fundo. A falta de ella no existe ninguna presunción legal en la materia. En efecto, no creemos que sea aplicable a la anticresis la presunción de haber recibido la cosa en buen estado y hechas las reparaciones locativas que existe en materia de arrendamien­to (C.C. art. 1.595), ya que esta presunción tiene fundamento en la obli­gación del arrendador de entregar la cosa en buen estado y hechas las reparaciones necesarias (C.C. art. 1.586), obligación que no tiene el cons­tituyente de la anticresis.

Naturalmente, las pérdidas o deterioros producidos por vetustez o por el uso normal del fundo tampoco están a cargo del anticresista por­que no son consecuencia de su culpa.

Transmisión de la Anticresis

De acuerdo con la doctrina dominante el derecho del anticresista en sí mismo no puede cederse por acto entre vivos; pero evidentemente se transmite a los herederos junto con el crédito. Incluso se sostiene que la cesión del crédito no implica la cesión de la anticresis que le es accesoria.

Extinción de la Anticresis

Como accesoria que es, la anticresis puede extinguirse por vía de consecuencia y por vía principal.

Por vía de Consecuencia

Se extingue la anticresis al extinguirse la obligación principal correspondiente; pero ha de tenerse en cuenta al respecto la indivisibilidad de la anticresis (C.C. art. 1.860 en relación con el art. 1.853) y el caso ya mencionado en este capítulo de subsis­tencia del sólo derecho de retener el inmueble a pesar de haberse extin­guido la obligación principal (C.C. art. 1.860 en relación con el art. 1.852).

Por vía principal

La anticresis puede extinguirse, entre otras, por las siguientes causas:

1 ° Por vencimiento del término de la anticresis.

2° Por cumplimiento de una condición resolutoria prevista en el contrato de anticresis.

3° Por extinción del derecho del constituyente de la anticresis (por ej. si es anulado o resuelto su título de adquisición o vence el término de su derecho). Sin embargo, es de doctrina que la anticresis subsiste si la extinción del derecho del constituyente (por ej.: un usufructo), ocurre por un acto voluntario suyo (por ej.: por renuncia), o en virtud de haber­se consolidado en el constituyente la plena propiedad.

4° Por perecimiento total de inmueble.

5° En virtud de la prescripción extintiva del derecho anticrético (que puede ocurrir sin que prescriba la obligación principal).

6° Por renuncia de la anticresis, o sea, por el ejercicio del derecho que tiene el acreedor de devolver el fundo.

Obligaciones Residuales

Extinguida la anticresis, el acreedor debe restituir el fundo y respon­der de las pérdidas o deterioros que se deban a su culpa. Por otra parte, puede que el constituyente deba reembolsar el anticresista sumas correspondientes al pago de las contribuciones y pensiones a que esté su­jeto el fundo o a los gastos necesarios realizados. A la inversa, sino se trata de una anticresis compensatoria, el anticresista puede quedar obli­gado a una retrocesión de frutos percibidos en exceso.

Conflicto entre el Anticresista y los Titulares de Derechos Reales sobre el Inmueble

En Venezuela el principio general y básico en la materia es que los actos sujetos a la formalidad del registro “y que no hayan sido registra­dos no tienen ningún efecto contra los terceros que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble” (C.C. art. 1.924, encab.). No obstante la anotada diferencia del texto literal consagrado al respecto en materia de anticresis (C.C. art. 1.862, últ. ap.), Aguilar (2009) se adhiere al parecer de que la anticresis registrada es oponible a quien derive cualquier tipo de derecho sobre el inmueble en virtud de un acto no registrado o registrado con posterioridad a aquélla.

En el caso concreto de que el conflicto sea entre el anticresista y un acreedor hipotecario entendemos, por tanto, que si la hipoteca se ha registrado antes de que se registre la anticresis, la ejecución del acree­dor hipotecario extingue el derecho del anticresista; pero que si la anticresis fue registrada con anterioridad a la hipoteca, aunque ello ni impida al acreedor hipotecario ejecutar el inmueble, el adquirente de éste habrá de respetar el derecho del anticresista.

Bibliografía

Aguilar Gorrondona, J. L. (2009). Contratos y Garantías. Derecho Civil IV. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello.

Código Civil de Venezuela. (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990, Extraordinaria de fecha: Julio 26, de 1982.

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