El Contrato de Mutuo

GENERALIDADES SOBRE EL MUTUO EN VENEZUELA

CONCEPTO

“El mutuo es un contrato por el cual una de las partes (llamada mutuante), entrega a la otra(llamada mutuario) cierta cantidad de cosas, con cargo de restituir otras tantas de la misma especie y calidad” artículo 1.735 del Código Civil.

REGLAMENTACIÓN

1º El Código Civil reglamenta el mutuo en cuatro capítulos. Los tres primeros contienen las normas generales del contrato y el cuarto las normas específicas del préstamo a interés.

2º Ciertos mutuos, especialmente públicos y mercantiles, revisten formalidades particulares que, a veces, los someten a un régimen espe­cial. Tal es el caso de los empréstitos públicos, las obligaciones emitidas por las sociedades mercantiles, y algunos de los llamados “depósitos” de fondos que no persiguen como finalidad fundamental la guarda de los mismos (p. ej. losdepósitos bancarios). Las reglas especiales dictadas para esos mutuos prevalecen sobre las normas civiles; pero éstas tienen poder normativo subsidiario.

3º Por otra parte, muchas veces el mutuo es precedido por nego­cios jurídicos de muy diverso tipo; aperturas de crédito, apertura de cuen­tas corrientes, emisión de cartas de crédito u otros títulos, etc.

En este caso, las normas relativas a dichos negocios jurídicos no suelen interferir con el mecanismo de la aplicación de las normas del mutuo que sólo aparece en etapa posterior.

DIFERENCIACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS; CASOS DE TIPIFICACIÓN DUDOSA

Mutuo y comodato.

2º Mutuo y aporte en sociedad. Resulta difícil distinguir si la en­trega de una suma de dinero implica un aporte en sociedad o un mutuo, cuando se pacta que el “tradens” tendrá derecho a una participación en las utilidades o una injerencia en la conducción del negocio que se em­prenda con los fondos correspondientes. En tales casos, lo decisivo es la circunstancia de si el “tradens” participa o no en las pérdidas. Si el “tra­dens” participa en las pérdidas no habrá mutuo, ya que éste por esencia implica la obligación de restituir cosas de la misma calidad y en la mis­ma cantidad. Si el “tradens” no participa en las pérdidas puede haber mutuo, ya que éste no es incompatible con la participación en los be­neficios o en la administración de las cosas dadas en préstamo.

UBICACIÓN DEL MUTUO DENTRO DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

1º El mutuo es un contrato real.

2º El mutuo es un contrato unilateral aunque el mutuario se com­prometa a pagar intereses o a constituir garantías ya que tales obligacio­nes recaen siempre sobre el mutuario.

3º El mutuo (civil) es por su naturaleza gratuito; pero, desde luego, puede ser a título oneroso como ocurre con el préstamo a interés.

4º El mutuo es un contrato que produce efectos reales, ya que trans­fiere al mutuario la propiedad de la cosa dada en préstamo (C.C. art.1.736).

5º Las obligaciones del mutuario son obligaciones principales

ELEMENTOS ESENCIALES A LA EXISTENCIA YVALIDEZ DEL MUTUO

Los elementos esenciales a la existencia y validez del mutuo, ade­más de los comunes a todos los contratos, son la legitimación del mutuante y la entrega de la cosa.

I.CONSENTIMIENTO

En esta materia rige elderecho común, con la salvedad de que siendo un contrato real, el mutuo no seperfecciona por el simple con­sentimiento, sino por la entrega de la cosa.

II. CAPACIDAD Y PODER

1º De acuerdo con la doctrina, que encuentra apoyo en las normas sobre tutela, tomar en préstamo es,en principio, un acto de disposición. Compartimos el criterio de la jurisprudencia extranjera de que, sin embargo, tomar en préstamo cantidades poco importantes que sean urgen­tes para la administración del patrimonio constituye un acto de simple administración. Pero lo cierto es que las normas sobre tutela (C.C. art. 365), sólo se refieren a tomar en préstamo dinero.

2º Si se toma como fundamento la regulación de la tutela, dar en mutuo es un acto de simple administración si se trata de préstamo con garantía, mientras que es un acto de disposición caso contrario, sin que la respectiva calificación dependa del carácter gratuito u oneroso del contrato.

3º Si en cambio tomamos como punto de partida las normas actua­les en materia de patria potestad,”contratar préstamos”, sería siempre un acto que excede de la simple administración (C.C. art. 267).

Debe advertirse que si el mutuo es anulado por incapacidad del mutuario, el mutuante no puede exigirle el reembolso, si no prueba que las cosas dadas en préstamo se han convertido en provecho del tomador incapaz (C.C. art. 1.349). La anulación por incapacidad del mutuante obliga al mutuario a restituir sin plazo alguno y, en su caso, de indemni­zar los daños y perjuicios.

III.OBJETO

Sólo pueden darse en mutuo las cosas “in commercio”, suscepti­bles de ser enajenadas y fungibles ya que el mutuo implica la transmi­sión de la propiedad al mutuario y sólo obliga a éste a restituir igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

IV. CAUSA

La jurisprudencia extranjera anula el mutuo por causa ilícita cuan­do ambas partes conocen que con el contrato se persigue una finalidad ilícita o inmoral (p. ej.: los préstamos para hacer posible el contrabando o la explotación de una casa deprostitución). Este criterio favorece al tomador del préstamo, ya que puede rechazar la pretensión del mutuante en virtud del principio “nerno auditur propiam turpitu dinem alegans”.

La jurisprudencia francesa anula los préstamos hechos al jugador por la casa de juego, por el gerente de ésta o por cualquier otro interesa­do en el juego, argumentando que los mismos fomentan la pasión del juego -lo que es inmoral- y constituyen un modo indirecto de dar acción para el cobro de las deudas de juego -lo que es contrario a la Ley.

V. LEGITIMACIÓN

Como el mutuo es traslativo de la propiedad, el mutuante debe ser propietario (o quasi usufructuario) de la cosa dada en préstamo.

VI. ENTREGA

Siendo un contrato real, el mutuo requiere para su perfecciona­miento la entrega de la cosa la cual puede verificarse por cualquiera de los modos de tradición. La prueba de la entrega se rige por el Derecho común. De ordinario, se prueba mediante un escrito contentivo de las estipulaciones del contrato o del reconocimiento de la deuda derivada del mismo, o mediante un pagaré.

GASTOS DEL MUTUO

Están a cargo del mutuario, salvo pacto en contrario: 1º los gastos de la celebración del contrato (incluidoslos gastos de la entrega), en virtud de la regla de que los gastos del contrato son a cargo del adquirente; 2º los gastos de la cancelación, en virtud de la regla de que los mismos están a cargo de la persona favorecida por ella y 3º, los gastos de cons­titución de las garantías prometidas o dadas por él.

La obligación esencial del mutuario es la de restituir.

l. OBJETO DE LA RESTITUCIÓN

1º Norma general

El mutuario debe restituir cosas en la misma cantidad y de la mis­ma especie y calidad de las que recibió (C.C. art. 1.744), independien­temente de que el valor de dichas cosas haya aumentado o disminuido entre el día de la entrega y el día en que deba efectuarse la restitución. Si el mutuario no restituye conforme a  lo indicado, debe pagar el valor de las cosas recibidas calculado en el momento y lugar en que debía efec­tuar la restitución.

2° Normas para los préstamos de dinero

En los préstamos de dinero, la obligación es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato (C.C. art. 1.737, encab.). En caso de aumento o disminución del valor de la moneda, an­tes de que esté vencido el término del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago (C.C.art. 1.737, ap. 1).

Sin embargo, la restitución se hará conforme a lo convenido cuan­do se han dado en préstamo monedas de oro o plata determinadas y se ha estipulado que la restitución se haga en la misma especie de moneda y en igual cantidad (C.C. art. 1.738,encab.); pero si en tal hipótesis el valor intrínseco de las monedas se ha alterado, si no se puede encontrar aquellas monedas o si se las ha puesto fuera de circulación, se devolverá el equivalente del valor intrínseco que tenían las monedas en la época del préstamo (C.C. art. 1.783, ap. 1º).

3° Normas para los préstamos de barras metálicas de frutos

Si el préstamo consiste en barras metálicas o en frutos el deudor no debe restituir sino la misma cantidad y calidad, cualquiera que sea el aumento o disminución del precio (C.C.art. 1.739), norma que, en reali­dad, vuelve a la regla general (C.C. art.1.744).

II. LUGARDE LA RESTITUCIÓN

Si el contrato no dispone lo contrario, la restitución debe verificar­se en el lugar donde se hizo el préstamo (C.C. art. 1.744).

            III. MOMENTO DE LA RESTITUCIÓN

1º Si las partes han fijado un término, la restitución debe verifi­carse al vencimiento del mismo. En el mutuo gratuito, el término es en beneficio del mutuario, de modo que éste pueda restituir anticipadamente; pero en el mutuo oneroso, el término es en beneficio de ambas partes, de modo que el tomador no puede imponer la restitución anticipada (salvo que indemnice de ella al mutuante; p. ej.: mediante el pago de los intere­ses no vencidos hasta la expiración del término convenido).

En ciertos casos se pactan restituciones parciales ya obligatorias para el tomador, ya facultativas. En el primer caso, lo normal es que dichas restituciones sean a términos regulares (p. ej.: amortizaciones mensuales). En el segundo, suele estipularse un límite mínimo y, en su caso, la liberación de intereses sobre la parte restituida.

2º Cuando las partes no han fijado el término, el Tribunal puede acordar un plazo para la restitución, según las circunstancias (C.C. art. 1.742).

3º Si sólo se ha convenido en que el mutuario pagará cuando pue­da o tenga medios, el Tribunal fijará un término para el pago, según las circunstancias (C.C. art. 1.743).

4º Los tribunales franceses consideran que si se ha convenido que el deudor restituirá “cuando quiera”, “a su gusto” o “a su convenien­cia“, en principio, se trata de un término indefinido y potestativo para el deudor; pero consideran que tal beneficio es “intuitus personae” de modo que la restitución se hace exigible a la muerte del tomador. No faltan, sin embargo, decisiones menos favorables al mutuario.

5º Los tribunales franceses entienden que cuando el mutuante ex­presa que “se atiene a la lealtad o buena fe del tomador”, no tiene ac­ción para exigirel reembolso sino en el caso de abuso de derecho por parte de éste.

6º Por lo demás, el beneficio del término puede perderse conforme al Derecho común (C.C. art. 1.215).

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Ninguna obligación deriva para el mutuante de la celebración del contrato (es unilateral), aunque algunas pueden derivar de hechos pos­teriores (el contrato es sinalagmático imperfecto).

I. Parte de la doctrina considera que constituye una obligación del mutuante la de no pedir antes del término convenido las cosas que dio en préstamo (C.C. art.1.741); pero ello no constituye una obligación pro­piamente dicha. Lo que ocurre es que antes del vencimiento del término no es exigible la obligación de restituir del mutuario.

II. El mutuante tiene la misma responsabilidad que el comodante en razón de vicios de la cosa (C.C. art. 1.740).

RIESGOS DE LA COSA

En el mutuo los riesgosde la cosa (por pérdida o deterioro deriva­do de caso fortuito o fuerza mayor) están a cargo del mutuario en virtud del principio “res perit domino”(C.C. art. 1.736).

RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

Conforme a la doctrina dominante, el mutuo, por no ser un con­trato bilateral, no puede ser atacado por acción resolutoria. Sin embargo Planiol y Ripert, basados en que el préstamo no es sino una parte de un contrato sinalagmático, sostienen que puede pronunciarse la resolución cuando el mutuario no hace las amortizaciones convenidas, no ejecuta las prestaciones accesorias o no paga los intereses. Lo prudente es pactar en orden a tales hipótesis la pérdida del beneficio del término de pleno derecho a favor del mutuante, con la advertencia de que éste no perderá la facultad de exigir, en su caso, los intereses por lo que resta del término original.

PRÉSTAMO A INTERÉS

            I. INTRODUCCIÓN

El préstamo a interés es la variedad del mutuo que presenta mayor importancia práctica. De ahí que el legislador dicte normas especiales para él, que son tanto más necesarias cuanto que tradicionalmente las normas generales sobre el mutuo están dictadas teniendo presente sólo el préstamo sin interés.

            II. LICITUD DEL PRÉSTAMO A INTERÉS

1 ° Desde el punto de vista del Derecho positivo, la licitud, del présta­mo a interés, en sí mismo, es indiscutible, ya que la Ley expresamente permite estipular intereses por el préstamo de dinero, frutos u otras cosas muebles (C.C. 311. 1.745).

2° Desde el punto de vista moral el mutuo en sí no justifica la estipulación de intereses, ya que al consumirse la cosa por el primer uso nada existe fuera de ella que pueda valorarse; pero tal estipulación se justifica muchas veces a título extrínseco, o sea, por el daño emergente, lucro cesante, riesgo del capital u otras circunstancias que frecuente­mente acompañan al préstamo; pero que de suyo podrían no darse. En estos casos, incluso el anatocismo no es de por sí contrario al Derecho Natural. La aplicación de los principios señalados en una época en la cual el dinero no era fructífero condujo a la Iglesia a combatir el présta­mo a interés como usuario, salvo casos excepcionales (p. ej.: en el caso del préstamo a la gruesa); pero, hoy en día, cuando el dinero es fructífe­ro, el préstamo normalmente supone un daño emergente o un lucro ce­sante para el mutuante quien puede lícitamente exigir intereses por tales conceptos.

3° Así pues, en la actualidad ni la Ley positiva ni la moral procla­man la ilicitud del préstamo a interés sino cuando el contrato se hace indebidamente oneroso para el mutuario (p. ej.: cuando los intereses son exagerados), caso en el cual existe usura.


            III. MODALIDADES

El préstamo a interés presenta toda una suerte de modalidades, al­gunas de las cuales pueden combinarse entre sí. Las principales son:

1º El préstamo con amortizaciones

El préstamo a interés con término fijo obliga al mutuario a restituir en un momento dado toda la suma prestada y al mutuante a esperar el vencimiento antes de recibir restitución alguna. Cuando se quiere evitar una de esas consecuencias, o ambas, se suelen pactar reintegros par­ciales del capital. Las principales formas de tales amortizaciones son las siguientes:

A) El deudor se compromete a pagar periódicamente una suma que comprende el pago de los intereses y abonos a cuenta del capital;

B) El deudor tiene el crédito limitado a una suma que baja periódi­camente en cierta cantidad; y

C) Se establecen amortizaciones por sorteo entre los varios acreedo­res de un mutuario en el sentido de que a éstos se les reembolsa en todo o en parte el capital del préstamo antes del vencimiento del término, conforme a los resultados de uno o más sorteos preestablecidos.

2º El préstamo con prima de reembolso

En este préstamo, el deudor en vez de pagar periódicamente una suma por concepto de intereses, se obliga a pagar en el momento del vencimiento una suma mayor que la originalmente recibida por él.

3º El préstamo con premios

En esta modalidad del mutuo que presupone una pluralidad de mutuantes, el mutuario, además de pagar unos intereses periódicos -or­dinariamente a una tasa baja- o incluso sin pagar intereses periódicos, promete una prestación, usualmente en dinero, a los mutuantes favoreci­dos por un procedimiento de selección al azar (p. ej.: un sorteo). Esta modalidad se ha usado en otros países especialmente en los empréstitos públicos.

4º El préstamo por anualidades, mensualidades u otros intereses  periódicos

Esta modalidad que es la más frecuente, presenta algunas varian­tes. Especialmente cabe destacar que los intereses pueden calcularse en relación al monto del capital del préstamo o de las utilidades que pro­duzca el empleo del mismo.

            IV. CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL PRÉSTAMO A INTERÉS EN MATERIA CI­VIL

No obstante la práctica general contraria, la Ley civil regula el mutuo como un contrato que por su naturaleza es gratuito. De allí que sea necesaria una estipulación especial para que el mutuo sea a interés.

La doctrina y jurisprudencia francesa exigen para ello un pacto expreso que, por lo demás, interpretan restrictivamente. Así, por ejem­plo, en Francia se ha llegado al extremo de decidir que si se pactó un préstamo “sin intereses por la vida del deudor”, ello no implica necesa­riamente la obligación de que se paguen intereses después de la muerte del mutuario y que si se pactó “sin intereses por la duración del présta­mo”, ello no implica necesariamente que deban pagarse intereses des­pués del vencimiento del término fijado.

Personalmente adherimos a la tesis de que, por una parte, la estipu­lación de intereses puede ser expresa o tácita, siempre que, desde luego, la manifestación tácita sea inequívoca, y de que, por otra, la interpreta­ción restrictiva no constituye un dogma. Así, por ejemplo, consideramos acertada la afirmación de que pactado el interés por el término del prés­tamo a una tasa superior al 3% anual, es esa misma tasa (y no la legal), la que ha de aplicarse en su caso durante la mora, ya que ésta no puede favorecer al deudor.

En materia de prueba del pacto de intereses, la norma general es que la fijación convencional de la tasa de interés debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal (C.C. art. 1.746, ap. 2). Sin embargo, el pago de intereses que nose hayan estipulado, no puede repetirse ni imputarse al capital (C.C. art.1.747). Para Planiol y Ripert esta disposición, en su caso, exonera al acreedor de la carga de la prueba de la estipulación de intereses mientras que para Colin y Capitant constituye la presunción de que las partes han celebrado una convención tácita que engendra para el mutuario una obligación natural de pagar intereses. En todo caso la apli­cación del artículo de referencias queda descartada cuando el pago no fue voluntario.

En Derecho Mercantil, en cambio, se presume el pacto de intereses a la tasa corriente en el mercado; pero se exige prueba escrita de la esti­pulación de intereses superiores o de la exoneración de intereses (C. Com., art. 529).

            V. FIJACIÓN DE LA TASA DE LOS INTERESES EN MATERIA CIVIL

En el préstamo a interés la tasa puede ser fijada por la ley (a falta de pacto entre las partes), o por el contrato. En el primer caso se habla de interés legal y en el segundo de interés convencional.

1º La tasa legal civil es el tres por ciento anual. Esta tasa no sólo es aplicable al préstamo a interés donde las partes no han determinado la tasa de éste, sino que se aplica también para calcular los daños y perjui­cios moratorios respecto a las obligaciones que consisten en dar sumas de dinero, salvo disposiciones especiales de la Ley o pacto en contrario (C.C.31i. 1.277). En materia mercantil, el interés legal es el corriente en la plaza (C. Com., art. 529).

2º El interés convencional, en principio, depende de la sola volun­tad de las partes; pero la Ley ha establecido limitaciones que son de orden público.

A) El Código Civil establece tres limitaciones:

a) El interés convencional no excederá en ningún caso en una mi­tad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la con­vención, caso en el cual será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor (C.C.art. 1.746, ap. 2).

b) El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual (C.C. art. 1.746, ap.4). Y,

c) El interés convencional puede ser limitado por leyes especiales (C.C. art. 1.746,ap. 2).

Debe advertirse que cuando se pacta un interés superior al límite establecido por la Ley, el contrato no está viciado de nulidad, sino que procede la reducción de la tasa convencional al interés corriente en el caso del aparte 2 del artículo 1.746 del Código Civil, o al uno por ciento mensual en el caso del aparte 4 del mismo artículo”.

B) El Decreto sobre Represión de la Usura establece como límite del interés convencional en caso de préstamo de dinero (con o sin ga­rantía), el uno por ciento mensual (Dec. N° 247 de la J.R.G. sobre Rep. Usura, de9-IV-47, art. 1º ap. único), sin perjuicio de las demás limita­ciones establecidas en el Código Civil. Esta norma ha sido criticada por no distinguir entre los préstamos de acuerdo con los riesgos de pérdida del capital dado en préstamo (p. ej.: entre préstamos con y sin garantía).

El citado Decretovigoriza la limitación que establece, al conside­rar constitutivo del delito de usura, el préstamo de dinero en el cual se estipule o de alguna otra manera se obtenga un interés que exceda del uno por ciento mensual (Dec. cit., art. 1º,ap. único).

El Decreto en cuestión ordenó además a los acreedores reducir el interés convenido por obligaciones anteriores, a partir de la promulga­ción del Decreto (Dec. cit., art. 3º), norma que muchos consideraron retroactiva.

Debe señalarse que, deacuerdo con la Corte Suprema de Justicia, el campo de aplicación del Decreto ha quedado significativamente restringido, aunque no corresponda a este curso de Derecho Civil entrar en pormenores al respecto; pero debe apuntarse que no se aplica a los inte­reses que paguen o cobran según los casos las instituciones financieras.

C) En la aplicación de las normas anteriores debe tenerse en cuenta que tanto el Código Civil como el Decreto sobre Represión de la Usura -aunque no lo digan expresamente- se refieren al interés simple, En consecuencia si se pacta un interés compuesto de menor tasa aparente, pero que, en definitiva, imponga obligación de pagar intereses por una cantidad superior a la que resultaría de haber estipulado la tasa máxima a interés simple, el excedente es ilícito.

Pero la observación anterior no debe llevar a la conclusión de que el anatocismo, en sí, sea ilícito. El propio Código de Comercio ordena en ciertos casos el pago de “intereses sobre intereses” (C. Com. art. 530).

D) Existen además ciertas leyes especiales que prevén fijación de límites al interés comercial entre las cuales se destacan la Ley del Banco Central de Venezuela y la Ley de Protección al Consumidor.

            VI. PAGO DE INTERESES

1º Cuando el préstamo es a interés, el mutuario está obligado a pagar intereses, a la tasa correspondiente (legal o convencional).

2º Son aplicables al préstamo a interés las normas generales sobre el mutuo respecto del lugar y momento en que debe cumplirse la obligación.

3º Los intereses comienzan a correr y cesan conforme a los térmi­nos del contrato. Salvo pacto en contrario, se entiende que comienzan a correr desde el momento del préstamo hasta el pago total hecho al mu­tuante o a su representante. Los abonos anticipados que voluntariamente haga el mutuario no dan derecho a disminución de intereses, salvo pacto en contrario o disposición especial de la Ley.

Los intereses dejan de correr contra la masa desde el día de la decla­ración de quiebra o cesión debienes, salvo que el préstamo esté garan­tizado con privilegio, prenda o hipoteca; pero entonces dichos intereses sólo pueden cobrarse de los bienes comprendidos dentro del privilegio, prenda o hipoteca (C.C. art. 1.939, y e.Como arto 944, encab. y ap. 1º).

4º Respecto a la repetición de los intereses indebidos deben tener­se en cuenta las siguientes normas:

A) En todo caso, el mutuario tiene derecho a repetir los intereses pagados en exceso del límite fijado por la Ley.

B) Cuando las partes han estipulado interés, el mutuario tiene dere­cho a repetir los intereses pagados en exceso al correspondiente a la tasa aplicable (convencional o legal).

C) Pero, en cambio, cuando no se pactaron intereses, no puede repetirse el pago voluntario hecho por tal concepto ni imputarse al capi­tal (C.C. art. 1.747), salvo por lo que respecta al eventual exceso sobre el máximo fijado por la Ley.

5° El pago de los intereses se prueba conforme al Derecho común; pero, además, debe tenerse en cuenta que el recibo del capital dado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos, y verifica la libera­ción, salvo prueba en contrario (C.C. art. 1.748).

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